Possibilidade do creditamento do ICMS nas apurações de PIS e COFINS

Grandes empresas têm obtido vitórias contra a lei que excluiu o ICMS da base de cálculo dos créditos para abatimento das contribuições federais

A controvérsia está ligada à chamada “tese do século”, e a expectativa de tributaristas é que a disputa se desenrole por diversas instâncias até chegar novamente ao STF (Supremo Tribunal Federal).

A lei sancionada em maio faz parte do pacote de ajuste fiscal anunciado em janeiro pelo Ministério da Fazenda, que projetava com a medida arrecadação adicional de R$ 32 bilhões em sete meses para 2023. A projeção para o Orçamento de 2024 é uma receita de R$ 58 bilhões.

Em menos de três meses da vigência da lei, contribuintes obtiveram cerca de dez decisões liminares (provisórias) em primeira e segunda instâncias para suspender temporariamente a aplicação da mudança no cálculo. Alguns tribunais, no entanto, têm negado os pedidos dos contribuintes.

No entendimento do Ministério da Fazenda, se o PIS/Cofins não pode incidir sobre o ICMS para fins de arrecadação federal, conforme definido pelo STF na tese do século, os créditos das contribuições gerados pela aquisição de insumos também não podem ser computados dessa forma.

Na exposição de motivos da medida provisória que tratou do tema, o governo argumenta ainda que, caso persista a inclusão, pode haver acúmulo de créditos por parte dos contribuintes, causando esvaziamento na arrecadação das contribuições destinadas à seguridade social.

Embora o raciocínio faça sentido do ponto de vista econômico, tributaristas dizem que há entraves jurídicos a esse entendimento e que a nova legislação é inconstitucional. A forma como ocorreu a tramitação da MP que deu origem à lei também é questionada.

Em uma ação movida pelo escritório Henares Advogados, uma empresa do setor metalúrgico obteve em primeira instância decisão liminar para que os tributos sejam recolhidos como se fazia antes da edição da Lei 14.952/23.

O escritório Demarest Advogados tem cerca de 30 ações sobre o tema e obteve cerca de 10 decisões favoráveis aos contribuintes, incluindo setores como agronegócio, telecomunicações e industrial.

A PGFN (Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional) afirma que a discussão envolvendo o tema tem sido recorrente nos tribunais, e que não se pode falar na existência de posição consolidada no momento.

“É de se destacar que foram concedidas inúmeras decisões favoráveis à Fazenda Nacional”, diz a instituição, destacando o posicionamento de segunda instância dos TRFs da 2ª e 3ª região.

“Em relação às decisões desfavoráveis, a PGFN informa que vem apresentando os recursos cabíveis e confia fortemente na sua reversão nos tribunais.”

Um dos principais argumentos usados por advogados é que a nova legislação fere as regras de não cumulatividade do PIS/Cofins, pois o crédito não precisa estar necessariamente ligado à contribuição efetivamente recolhida na fase anterior da produção, como ocorre nas aquisições de fornecedores que estão no Simples ou no lucro presumido.

Além disso, segundo tributaristas, o fato de o ICMS não ser uma receita do fornecedor (e por isso o PIS/Cofins não pode incidir sobre esse imposto), não significa que não seja despesa para o comprador.

“O argumento que a gente tem visto ser mais acolhido é que do julgamento do tema 69 [tese do século no STF] não se deduz automaticamente a restrição ao crédito. O STF falou de receita, e a discussão que a gente tem aqui é de despesa. São coisas diferentes”, afirma Maurício Barros, sócio da área tributária do Demarest Advogados.

O tributarista Halley Henares Neto afirma que o Supremo decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/Cofins porque não pode ter tributo sobre tributo no momento em que a empresa faz a venda da mercadoria. Ou seja, o imposto não pode ser tributado como se fosse receita.

Segundo ele, a discussão neste caso é diferente, porque quando a empresa adquire matéria-prima e insumo, ela não está discutindo o conceito de receita, mas o conceito de não cumulatividade.

Os contribuintes também questionam o rito de tramitação das novas regras no Congresso.

A Lei 14.592/23 teve origem em uma medida provisória editada no governo passado e que inicialmente tratava de benefícios ao setor de eventos e empresas aéreas.

As mudanças no PIS/Cofins eram parte de outra MP, editada pelo governo Lula, mas foram incorporadas ao texto que estava no Congresso desde 2022. Por isso, advogados têm argumentado que se trata de um “jabuti” ou “contrabando legislativo”.

O governo tentou fazer algo semelhante para unificar a MP da tributação de investimentos no exterior à do salário mínimo, mas recuou após pressão de congressistas.

A PGFN entende que, com base na jurisprudência do STF, os artigos da lei que tratam do tema redimensionaram não só a base de cálculo das contribuições sob a ótica da cobrança do tributo mas também do ponto de vista da higidez da técnica de não cumulatividade e do equilíbrio orçamentário da seguridade social, com a exclusão da possibilidade de descontar créditos calculados em relação ao ICMS que tenha incidido na operação de aquisição, sem que haja qualquer lesão ao princípio da legalidade.

Marcelo Salles Annunziata, sócio da área tributária do Demarest Advogados que atua em alguns desses casos, afirma que o assunto deve chegar aos tribunais superiores para que haja uma unificação do entendimento sobre a questão.

Fonte: Valor Econômico

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Equiparação pelo STJ acerca da não incidência de IRPJ e CSLL sobre benefícios fiscais de ICMS

Em recente decisão proferida pela 2ª Turma do STJ, houve a equiparação acerca da não incidência de IRPJ e CSLL em relação a todos os benefícios fiscais de ICMS, pouco importando se estão são decorrentes de “subvenção para investimento” ou “subvenção para custeio”.

Nesse novo posicionamento do STJ, fica mantido a interpretação decorrente da Lei Complementar nº 160/2017 dada pelos contribuintes, no sentido de que “os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art, 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo”.

Ainda, para fins de gozo do benefício, basta que o incentivo seja registrado em reserva de lucros para fins de exclusão da base de cálculo do IRPJ e CSLL.

Nesse sentido, segundo o Ministro Mauro Campbell: “Muito embora não se possa exigir a comprovação de que os incentivos o foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, persiste a necessidade de registro em reserva de lucros e limitações correspondentes.”

Dessa forma, segundo o entendimento do STJ, não há que se fazer distinção entre as subvenções para investimento e as subvenções para custeio, de modo que não há que se falar na inclusão desses incentivos na base de cálculo do IRPJ e CSLL.

Em que pese tal decisão não ter efeito erga omnes, tal posicionamento reforça o entendimento em prol do contribuinte, razão pela qual recomendamos o ingresso de ação judicial para os contribuintes que possuem tal benefício, notadamente aqueles atrelados a concessão de créditos presumidos de ICMS.

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Modificação nos Quóruns de deliberação nas sociedades limitadas

Foi publicada em 22/09/2022 no DOU a Lei n° 14.451/22, que traz importantes modificações em relação a redução de alguns quóruns de deliberações sociais, incluindo a modificação do contrato social, a realização de operações societárias e a eleição de administradores não sócios.

Foram alterados os artigos 1.061 e 1.076 do Código Civil brasileiro, e seus efeitos passam a vigorar a partir do dia 22 de outubro de 2022, em relação às deliberações nas sociedades limitadas, conforme quadro abaixo:

Importante observar que a legislação não impede que outros quóruns de deliberação sejam acordados ou estabelecidos nos contratos sociais entre os sócios da sociedade, uma vez que a previsão legal será aplicável somente nas hipóteses de ausência da norma específica, que permanece vigente, caso não seja promovida modificação do contrato social.

Nesse contexto, devemos ainda ficarmos atentos a eventuais necessidades de alterações contratuais visando observar as disposições legais, ou pelo menos seja procedida no momento oportuno, a fim de evitar divergências entre os entendimentos quanto às disposições contratuais e a legislação.

O objetivo dessas alterações foi padronizar os quóruns de deliberação das sociedades limitadas e desburocratizar o tipo societário, segundo as considerações mencionadas pelo relator do projeto de lei, Deputado Carlos Bezerra (MDB-MT).

As alterações realizadas por essa nova legislação, refletem em aspectos relevantes nas deliberações das sociedades limitadas, em especial quanto ao exercício do poder de controle e decisão, que passará a ser detido por sócios titulares de mais da metade do capital social caso aplicada a regra legal, em razão da redução do quórum para modificação do contrato social.

Dessa forma, recomendamos que as empresas façam as devidas análises sobre os critérios atuais constantes dos seus respectivos contratos societários, bem como o direcionamento desejado pelos seus sócios, buscando adequar ou corrigir eventuais quóruns sobre as matérias ora regulamentadas.

A legislação completa pode ser acessada no link: L14451 (planalto.gov.br)
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Edson Gervásio de Arantes Júnior – Sócio

Novas regras de importação de mercadorias por pessoas físicas passam a valer em outubro

Entrou em vigência no último dia 03 de outubro a Instrução Normativa nº 2101/2022, que dispõe sobre novas regras de importação de mercadoria por pessoas físicas.

Agora, as pessoas físicas poderão optar pelas importações indiretas “por conta e ordem” e “por encomenda”, anteriormente reservadas somente para as empresas. Dessa forma, fica autorizado às pessoas físicas contratarem diretamente empresas importadoras para trazerem mercadorias do exterior.

Segundo a própria legislação, considera-se operação de importação por conta e ordem de terceiro aquela em que a pessoa jurídica importadora é contratada para promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria de procedência estrangeira adquirida no exterior por outra pessoa.

Em outras palavras, a pessoa física adquire mercadorias no exterior e apenas contrata o importador para realizar o despacho aduaneiro.

Ainda, nesse caso de importação por conta e ordem, a Instrução Normativa prevê que que pessoa física somente poderá trazer mercadorias relacionadas a sua atividade profissional.

De outra forma, na operação de importação por encomenda a pessoa jurídica importadora é contratada para promover, em seu nome e com recursos próprios, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria de procedência estrangeira por ela adquirida no exterior para revenda a encomendante predeterminado.

Diferentemente da importação por conta e ordem, na importação por encomenda a pessoa física contrata a importadora que traz a mercadoria do exterior em seu próprio nome para depois revendê-la a quem o encomendou.

Assim, com essa nova possibilidade de importação indireta, que anteriormente era vista de forma contrária pela Receita Federal, as pessoas físicas também poderão usufruir de benefícios decorrentes da redução dos custos logísticos que geralmente as empresas importadoras possuem nas referidas operações.

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Incidência de contribuição previdenciária sobre vale-alimentação pago em dinheiro.

Em recente decisão, os conselheiros da 1ª Turma da 3ª Câmara da 2ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) no processo 16327.720252/2019-24, depois da aplicação do desempate a favor do contribuinte, decidiram que não incide contribuição previdenciária sobre o vale-alimentação pago em pecúnia .

Metade dos conselheiros entenderam que a empresa conseguiu provar que a disponibilização do benefício foi feita dessa forma devido a circunstâncias extraordinárias, que impossibilitaram o pagamento por ticket. O fato do depósito feito desta forma corresponder ao pagamento de 1% dos pagamentos da empresa a título de vale-alimentação, corrobora para demonstrar a situação de excepcionalidade alegada pela empresa.

Por sua vez, sob o rito dos recursos repetitivos, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça também vai deliberar se o pagamento do auxílio-alimentação em pecúnia se sujeita à incidência de contribuição previdenciária. Em razão disso, foram suspensos todos os processos que tratam da mesma questão e que estejam com recurso especial ou agravo em recurso especial em segunda instância e/ou STJ.

As turmas da Primeira Seção do STJ já proferiram, aproximadamente, 1.118 decisões monocráticas e 90 acórdãos sobre essa mesma questão, evidenciando, portanto, a abrangência da matéria.

FONTE: STJ  I  JOTA

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CARF afasta a tributação de PIS e COFINS sobre as bonificações e descontos obtidos na aquisição de mercadorias

Em recente julgamento, a 3ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”) afastou a incidência do PIS e da COFINS sobre as bonificações e descontos obtidos na aquisição de mercadoria, prevalecendo o entendimento de que não possuem natureza de receita.

As discussões sobre o tema ganharam ênfase a partir da publicação da Solução de Consulta COSIT nº 542 de 2017, momento em que os Auditores Fiscais da Receita Federal passaram a autuar os Contribuintes (distribuidoras e varejistas) que deixavam de recolher o PIS e a COFINS sobre os valores em dinheiro e abatimentos recebidos de seus fornecedores.

Durante o julgamento houve empate, o Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira, presidente da turma, aplicou a regra do desempate pró-contribuinte, prevista no art. 19-E da Lei nº 10.522 de 2002 (redação dada pela Lei nº 13.988 de 2020).

Com efeito, a conclusão da Conselheira Tatiana Midori Migiyama – que proferiu o voto vencedor -, foi no sentido de que as bonificações e descontos obtidos representam um fator redutor do custo de aquisição e não devem ser contabilizados como receita.

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Não incide contribuição previdenciária sobre bônus de contratação

O bônus de contratação, também chamado de hiring bônus, se refere a uma espécie de “prêmio”, previamente pactuado, pela transferência do empregado de uma empresa para outra.

A 2ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) entendeu, em recente decisão proferida nos processos 16327.001665/2010-78 e 16327.001666/2010-12, por unanimidade dos votos, que não incidem contribuições previdenciárias sobre o bônus de contratação. Referida decisão se deu em decorrência da nova composição da 2ª Turma.

A posição preponderante e que capitaneou os votos vencedores foi proferido da conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que entendeu que o bônus não possui caráter remuneratório em qualquer situação.

Em consonância com o entendimento supracitado, o conselheiro Denny Medeiros da Silva afirmou que, por não se amoldar no conceito de salário de contribuição, é incabível a incidência das contribuições previdenciárias sobre o bônus de contratação, sendo ele, tão somente, um incentivo prévio e externo à relação laboral para que o beneficiário se integre ao quadro de empregados da empresa.

Nessa esteira, entende-se, portanto, que a prática do pagamento do hiring bônus, com objetivo de atrair melhores profissionais, serve como forma de compensação, vindo a indenizar aquele profissional e incentivando-o ao pedido de demissão da outra empresa em que trabalha, razão pela qual não deve  incidir as respectivas contribuições previdenciárias.

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Juiz afasta contribuição previdenciária sobre remuneração de aprendizes

Decisão proferida em janeiro deste ano pela Justiça Federal entendeu ser indevida a incidência de contribuição previdenciária patronal (CPP) sobre os gastos efetuados com menor aprendiz.

A 3ª Vara Federal de Santo André, ao conceder a segurança pretendida pelo contribuinte, decidiu pela exclusão dos valores pagos a título de remuneração de menor aprendiz da base de cálculo da CPP, os quais eram cobrados com base no art. 22 da Lei nº 8.212/1991, das contribuições devidas a terceiros, previstas pelo art. 149 da CF/1988, bem como da contribuição para o financiamento de benefícios decorrentes de riscos ambientais do trabalho (RAT).

A decisão proferida tem como fundamento o Decreto-Lei nº 2.318/1986, que foi recepcionado pela Constituição Republicana de 1988 e passou a ser aplicado ao programa de “aprendiz” previsto pelo art. 7º, XXXIII da CRFB/88. O decreto supracitado prevê, no artigo 4º, em relação aos menores aprendizes, que “as empresas não estão sujeitas a encargos previdenciários de qualquer natureza”.

Ainda, referida sentença reconheceu o direito à compensação dos valores recolhidos de forma indevida nos últimos cinco anos.

Importante ressaltar a relevância da decisão, tanto por resguardar o direito fundamental dos jovens ao trabalho, quanto por desonerar os empregadores que colaboram, de maneira relevante, para concretização das políticas públicas de garantia de direitos fundamentais.

Fonte: VALOR| Decreto nº 2.318/1986 | TRF 3
(acessado em 30/08/2022)

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CARF permite o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre despesas com frete de produtos acabados

A partir dos critérios de essencialidade e relevância definidos pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.221.170), o CARF permitiu o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre despesas com frete de produtos acabados, por ocasião do julgamento do Processo nº 11080.005380/2007-27.

Segundo o Conselheiro Relator Valcir Gassen da 3ª Turma da Câmara Superior do CARF, o frete é essencial para a atividade do contribuinte, haja vista que, subtraindo-o não seria possível a realização da atividade exercida pelo contribuinte.

Stephanie Thealler

Coordenadora Consultivo Tributário | stephanie.thealler@henares.com.br
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Portaria Interministerial MTP/ME 21, de 3 de agosto de 2022

Fator Acidentário de Prevenção – FAP 2023

Publicada recentemente a Portaria 21/2022 que dispõe sobre a apresentação do resultado do processamento do Fator Acidentário de Prevenção – FAP em 2022, com vigência para o ano de 2023 e dos róis dos percentis de frequência, gravidade e custo, por Subclasse da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE 2.3, calculados em 2022, e sobre o julgamento de contestações e recursos apresentados pelas empresas em face do índice FAP a elas atribuído.

Consulta ao índice do FAP:

Em 30 de setembro de 2022, será disponibilizado pelo Ministério do Trabalho e Previdência – MTP, o índice atribuído ao FAP que poderá ser acessado nos sites: (I) https://www.gov.br/trabalho-e-previdencia/pt-br e (II) https://www.gov.br/receitafederal.

O valor do FAP de todos os estabelecimentos (CNPJ completo), juntamente com as respectivas ordens de frequência, gravidade, custo e demais elementos que compuseram o processo de cálculo, serão de conhecimento restrito do estabelecimento mediante acesso por senha pessoal.

Contestação ao índice aplicado:

A despeito disso, é importante ressaltar, especificamente em relação a contestação ao índice aplicado, conforme disposto no artigo 2º da referida portaria, o FAP atribuído aos estabelecimentos (CNPJ completo) pelo Ministério do Trabalho e Previdência poderá ser contestado perante o Conselho de Recursos da Previdência Social, exclusivamente por meio eletrônico, através de formulário que será disponibilizado nos sites da Previdência e da RFB.

A contestação deverá versar, exclusivamente, sobre razões relativas a divergências quanto aos elementos que compõem o cálculo do FAP.

O formulário eletrônico de contestação deverá ser preenchido e transmitido no período de 1º de novembro de 2022 a 30 de novembro de 2022, conforme disposto no parágrafo 4º do artigo acima supracitado.

Portanto, ficamos à disposição para auxiliá-los na análise dos índices publicados, e, se for o caso, proceder eventuais processos via administrativa visando o questionamento e a redução dos índices do FAP de cada estabelecimento.

Fonte: Portaria Interministerial MTP/ME 21, de 3 de agosto de 2022

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Aeixa Monteiro – Advogada Trabalhista e Previdenciário
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Luziane Bortoto – Advogada Previdenciário
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