No último dia 10, o Supremo Tribunal Federal – STF, julgou a Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI n° 4980, proposta pela Procuradoria Geral da República e de relatoria do Ministro Nunes Marques.
Na referenciada ADI, requereu-se a declaração de inconstitucionalidade do art. 83 da Lei 9.430/1996, com a alteração promovida pela Lei 12.350/2010, a qual estabeleceu a necessidade de constituição definitiva do crédito tributário na via administrativa como condição “sine qua non” para o envio da representação fiscal para fins penais ao Ministério Público, nos casos de suposta configuração de crimes de apropriação indébita e de sonegação fiscal de contribuições previdenciárias.
O STF, por 8 votos a 1, ausente o Ministro Dias Tofolli, proibiu, a bem do contribuinte, a representação fiscal e a respectiva instauração de processo penal antes de definido, no âmbito do processo administrativo, a certeza do crédito tributário pelos tribunais administrativos,
No caso, o STF considerou que deve ser dado às espécies “contribuições previdenciárias”, disciplinadas pela Lei 12.350/2010, o mesmo tratamento conferido aos tributos em geral, reconhecido pelo anterior redação do art. 83 da Lei 9.430/96, Isso significa que a persecução penal, em tema de contribuições previdenciárias que tratam de crime de apropriação indébita e de sonegação fiscal, também necessita, assim como no caso das demais espécies tributárias, de decisões definitivas nos tribunais administrativos.
A matéria preocupava os contribuintes, que poderiam sofrer os efeitos da propositura de eventual ação penal antes do término da discussão de mérito no CARF, ou seja, sem ter a certeza de o tributo discutido no âmbito do processo administrativo ser efetivamente devido.
Com essa decisão, o contribuinte passou a ter o direito ao contraditório pleno na via administrativa, sem, antes, sofrer os efeitos de eventual representação fiscal pela autoridade administrativa ao Ministério Público.
De plano, o Ministro relator, Nunes Marques, contra os interesses dos contribuintes, afastou a preliminar de não conhecimento da ação, considerando que não havia plena identidade entre a controvérsia analisada na ADI 4980 e o conteúdo decidido anteriormente pelo STF na ADI 1571, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, também promovida pela Procuradoria Geral da República, na qual se objetivava a declaração de inconstitucionalidade da redação original do artigo 83 da Lei 9.430/1996. Segundo o STF, não houve uma mera reprodução da demanda anterior pela Lei 12.350/10, pois, apesar da semelhança de fundamentos entre ambas as ações, houve mudança significativa de redação do texto normativo e do cenário fático e jurídico entre a Lei 9.430/96 e a referenciada Lei 12.350/2010, de modo a justificar a apreciação de novo pedido formulado pela PGR no âmbito da ADI 4980, recém decidida.
Contudo, no exame de mérito, o STF decidiu, a favor dos interesses dos contribuintes, que não havia o alegado vício de constitucionalidade formal da Lei 12.350/2010, reconhecendo que não se configurou ausência (i) de pertinência temática acerca do tema desde a publicação da medida provisória convertida na mencionada Lei 12.350/2010, (ii) dos requisitos de relevância e urgência necessários à edição de medidas provisórias, bem como que (iii) tal dispositivo legal não legislou sobre matéria penal ou processual penal, mas apenas determinou aos agentes administrativos o momento em que deveriam encaminhar a representação fiscal para fins penais ao Ministério Público.
De igual forma, o STF também não considerou a alegação da PGR sobre vício de inconstitucionalidade material. Segundo a decisão, é imperioso que haja decisão administrativa final para o reconhecimento da existência do crédito tributário, em atendimento aos Princípios da ampla defesa e do contraditório, resguardados na Constituição. Foram afastadas as alegações, da PGR, de ofensa à isonomia (art. 150, II, CF/88) e à segurança financeira do Sistema de Seguridade Social (arts. 194 e 195, CF/88), ressaltando-se que, em ambos os casos, se deve levar em conta que referenciados princípios necessitam, antes de mais nada, serem concretizados ”dentro das balizas das dos direitos e garantias dos contribuintes”, representados pelo prévio e conclusivo procedimento administrativo tributário, a conferir certeza final ao dever de pagamento do tributo.
Julgada improcedente a ADI 4980, afastadas as alegações de vícios formal e material da Lei 12.350/2010, permanece o impedimento de o Fisco enviar representação fiscal com fins penais ao Ministério Público antes do encerramento da discussão tributária na esfera administrativa, prestigiando-se, em última análise, a garantia do contribuinte à ampla defesa, ao contraditório e à segurança jurídica.
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