Possibilidade do creditamento do ICMS nas apurações de PIS e COFINS

Grandes empresas têm obtido vitórias contra a lei que excluiu o ICMS da base de cálculo dos créditos para abatimento das contribuições federais

A controvérsia está ligada à chamada “tese do século”, e a expectativa de tributaristas é que a disputa se desenrole por diversas instâncias até chegar novamente ao STF (Supremo Tribunal Federal).

A lei sancionada em maio faz parte do pacote de ajuste fiscal anunciado em janeiro pelo Ministério da Fazenda, que projetava com a medida arrecadação adicional de R$ 32 bilhões em sete meses para 2023. A projeção para o Orçamento de 2024 é uma receita de R$ 58 bilhões.

Em menos de três meses da vigência da lei, contribuintes obtiveram cerca de dez decisões liminares (provisórias) em primeira e segunda instâncias para suspender temporariamente a aplicação da mudança no cálculo. Alguns tribunais, no entanto, têm negado os pedidos dos contribuintes.

No entendimento do Ministério da Fazenda, se o PIS/Cofins não pode incidir sobre o ICMS para fins de arrecadação federal, conforme definido pelo STF na tese do século, os créditos das contribuições gerados pela aquisição de insumos também não podem ser computados dessa forma.

Na exposição de motivos da medida provisória que tratou do tema, o governo argumenta ainda que, caso persista a inclusão, pode haver acúmulo de créditos por parte dos contribuintes, causando esvaziamento na arrecadação das contribuições destinadas à seguridade social.

Embora o raciocínio faça sentido do ponto de vista econômico, tributaristas dizem que há entraves jurídicos a esse entendimento e que a nova legislação é inconstitucional. A forma como ocorreu a tramitação da MP que deu origem à lei também é questionada.

Em uma ação movida pelo escritório Henares Advogados, uma empresa do setor metalúrgico obteve em primeira instância decisão liminar para que os tributos sejam recolhidos como se fazia antes da edição da Lei 14.952/23.

O escritório Demarest Advogados tem cerca de 30 ações sobre o tema e obteve cerca de 10 decisões favoráveis aos contribuintes, incluindo setores como agronegócio, telecomunicações e industrial.

A PGFN (Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional) afirma que a discussão envolvendo o tema tem sido recorrente nos tribunais, e que não se pode falar na existência de posição consolidada no momento.

“É de se destacar que foram concedidas inúmeras decisões favoráveis à Fazenda Nacional”, diz a instituição, destacando o posicionamento de segunda instância dos TRFs da 2ª e 3ª região.

“Em relação às decisões desfavoráveis, a PGFN informa que vem apresentando os recursos cabíveis e confia fortemente na sua reversão nos tribunais.”

Um dos principais argumentos usados por advogados é que a nova legislação fere as regras de não cumulatividade do PIS/Cofins, pois o crédito não precisa estar necessariamente ligado à contribuição efetivamente recolhida na fase anterior da produção, como ocorre nas aquisições de fornecedores que estão no Simples ou no lucro presumido.

Além disso, segundo tributaristas, o fato de o ICMS não ser uma receita do fornecedor (e por isso o PIS/Cofins não pode incidir sobre esse imposto), não significa que não seja despesa para o comprador.

“O argumento que a gente tem visto ser mais acolhido é que do julgamento do tema 69 [tese do século no STF] não se deduz automaticamente a restrição ao crédito. O STF falou de receita, e a discussão que a gente tem aqui é de despesa. São coisas diferentes”, afirma Maurício Barros, sócio da área tributária do Demarest Advogados.

O tributarista Halley Henares Neto afirma que o Supremo decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/Cofins porque não pode ter tributo sobre tributo no momento em que a empresa faz a venda da mercadoria. Ou seja, o imposto não pode ser tributado como se fosse receita.

Segundo ele, a discussão neste caso é diferente, porque quando a empresa adquire matéria-prima e insumo, ela não está discutindo o conceito de receita, mas o conceito de não cumulatividade.

Os contribuintes também questionam o rito de tramitação das novas regras no Congresso.

A Lei 14.592/23 teve origem em uma medida provisória editada no governo passado e que inicialmente tratava de benefícios ao setor de eventos e empresas aéreas.

As mudanças no PIS/Cofins eram parte de outra MP, editada pelo governo Lula, mas foram incorporadas ao texto que estava no Congresso desde 2022. Por isso, advogados têm argumentado que se trata de um “jabuti” ou “contrabando legislativo”.

O governo tentou fazer algo semelhante para unificar a MP da tributação de investimentos no exterior à do salário mínimo, mas recuou após pressão de congressistas.

A PGFN entende que, com base na jurisprudência do STF, os artigos da lei que tratam do tema redimensionaram não só a base de cálculo das contribuições sob a ótica da cobrança do tributo mas também do ponto de vista da higidez da técnica de não cumulatividade e do equilíbrio orçamentário da seguridade social, com a exclusão da possibilidade de descontar créditos calculados em relação ao ICMS que tenha incidido na operação de aquisição, sem que haja qualquer lesão ao princípio da legalidade.

Marcelo Salles Annunziata, sócio da área tributária do Demarest Advogados que atua em alguns desses casos, afirma que o assunto deve chegar aos tribunais superiores para que haja uma unificação do entendimento sobre a questão.

Fonte: Valor Econômico

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DCTFWEB – DECLARAÇÃO DE DÉBITOS E CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS FEDERAIS PREVIDENCIÁRIOS E DE OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS.
INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB 2.094/2022

Recentemente foi publicada a Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil – RFB 2.094/2022 que alterou a Instrução Normativa RFB 2.005/2021 que dispõe sobre a apresentação da DCTF e da DCTFWeb.

A Instrução Normativa 2.094/2022 traz como novidade o fim da necessidade de renovação da DCTFWeb sem movimento, ficando o contribuinte obrigado a apresentar a DCTFWeb somente quando ocorrerem novos fatos geradores.

Deverão ser prestadas, por meio da DCTFWeb, informações sobre os seguintes tributos:

• Contribuições previdenciárias;
• Contribuições previdenciárias instituídas em substituição às contribuições incidentes sobre a folha de pagamento, inclusive a CPRB de que trata a Lei nº 12.546, de 2011;
contribuições sociais destinadas, por lei, a terceiros;
• IRPJ;
• IRRF;
• CSLL;
• Contribuição para o PIS/Pasep; e
• Cofins

O contribuinte que deixar de apresentar a DCTFWeb nos prazos estabelecidos ou que apresentá-las com incorreções ou omissões, será intimado a apresentar a declaração original. No caso de não apresentação, no prazo estipulado pela RFB, ficará sujeito às seguintes multas:

• de R$ 200,00, no caso de omissão ou atraso na entrega de declaração, sem ocorrência de fato gerador de obrigação tributária; ou
• de R$ 500,00, nos demais casos.

A DCTFWeb substituirá a GFIP a partir de janeiro de 2023, como instrumento de confissão de dívida, relativa a contribuições previdenciárias e contribuições sociais devidas, por lei, a terceiros em decorrência de decisões condenatórias ou homologatórias proferidas pela justiça do trabalho.

Fonte: Instrução Normativa RFB 2.094/2022

Nossa equipe se encontra à disposição para mais informações: Tel.: (11) 3074-2544
Aeixa Monteiro – Advogada Previdenciário | aeixa.monteiro@henares.com.br
Luziane Bortoto – Advogada Previdenciário | Luziane.Bortoto@henares.com.br

TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA – REGULAMENTAÇÃO POR PARTE DA PGFN – PORTARIA PGFN/ME 6.757/2022

Foi publicada no DOU do dia 1º de agosto a Portaria PGFN nº 6.757/2022, a qual regulamenta no âmbito da dívida ativa as recentes alterações trazidas pela Lei nº 14.375/2022 no que tange às transações tributários de débitos federais.

Como já publicamos anteriormente, a Lei nº 14.375/2022 trouxe interessantes modificações para a Transação Tributária Federal, com o aperfeiçoamento e novas possibilidades em relação ao aumento no percentual de descontos, aumento no número de parcelas, utilização de créditos de prejuízo fiscal e base negativa de CSLL, utilização de precatórios para quitação das dívidas tributárias federais, etc.

No sentido de regulamentar tais novidades, a PGFN publicou a referida Portaria nº 6.757/2022 com o fito de incorporar e disciplinar tais alterações no âmbito infralegal.

Contudo, algumas preocupações já se extraem do referido texto e, de antemão, devem ser motivo de atenção por parte daqueles que viram com bons olhos as alterações benéficas trazidas pela Lei nº 14.375/2022.

Dentre elas, destaca-se a evidente “limitação” trazida pela PGFN no que se refere à utilização dos créditos de prejuízos fiscal e base de cálculo negativa, uma vez que a portaria coloca como sendo “excepcional” a sua utilização somente nos casos de débitos considerados irrecuperáveis ou de difícil recuperação.

Situação semelhante se deu em relação à concessão dos respectivos descontos de juros e multa que, com base na Lei nº 14.375/2022, podem chegar a até 65%. Tais excepcionalidades, outrossim, não eram previstas na referida lei.

De outro modo, pontos importantes deixaram de ser mencionados, como o que disciplinaria eventual migração entre programas de transação, uma vez que a nova Lei nº 14.375/2022 abarcou situações mais benéficas que, em tese, não poderiam ser aproveitadas para contribuintes com débitos anteriormente transacionados.

Como dissemos, essas e outras questões geram pontos de atenção aos contribuintes que pretendem se valer do novo modelo de transação, agora regulamentada pela Portaria PGFN nº 6.757/2022 no âmbito da dívida ativa, mas ainda pendente de expedição de ato normativo por parte da Receita Federal.

De toda forma, as análises e benefícios aplicáveis a cada empresa devem ser realizados de forma individual, razão pela qual nosso time de contencioso e consultivo tributário estão à disposição em caso de dúvidas.

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Rafael Simão de Oliveira Cardoso – Coordenador Geral e do Contencioso Tributário

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PUBLICADO O DECRETO Nº 11.158 DE 29 DE JULHO DE 2022 QUE ALTERA AS ALÍQUOTAS DO IPI.

Após a suspensão da redução das alíquotas do IPI aos produtos produzidos pelas indústrias da Zona Franca de Manaus e que possuem o Processo Produtivo Básico, conforme descrito no art. 7º, §8º, alínea “b” da Lei nº 8.387/91, a União publicou o Decreto nº 11.158 de 2022, em 29 de julho de 2022, com o objetivo de dar segurança jurídica aos Contribuintes do IPI.

No referido Decreto, houve a aprovação da nova Tabela TIPI com: (i) a ratificação da redução de 35% das alíquotas para a maioria dos produtos industrializados; (ii) o retorno das alíquotas originais aos bens de fabricação relevante para a Zona Franca de Manaus e; (iii) a redução de 24,75% da alíquota do IPI de automóveis.

Destarte, necessário que as indústrias verifiquem se houve a alteração das alíquotas de IPI de seus produtos na nova Tabela TIPI, cujos efeitos iniciariam no dia 01/08/2022.

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Stephanie Thealler – Coordenadora Consultivo Tributário 

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FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO | TST DECIDE QUE  AUDITOR FISCAL TEM COMPETÊNCIA PARA RECONHECER VÍNCULO DE EMPREGO

Na primeira semana de Julho, ao julgar recurso que pleiteava a anulação de auto de infração, a sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho reconheceu a transcendência política da causa e decidiu que o Auditor Fiscal do Trabalho tem competência para reconhecer a existência de vínculo de emprego e, consequentemente, proceder à autuação da empresa e aplicar as respectivas multas.

Na interpretação da Sétima Turma, o Auditor Fiscal do Trabalho possui atribuição funcional para avaliar a existência de vínculo empregatício nos estabelecimentos que fiscaliza, sem prejuízo da competência da Justiça do Trabalho.

No acórdão a Sétima Turma destacou que, a fiscalização do cumprimento das normas trabalhistas não se confunde com a autuação jurisdicional da Justiça do Trabalho, de forma que o particular tem resguardado seu direito de acesso ao Poder Judiciário, para discutir a legalidade da penalidade administrativa.

Adicionalmente, o relator ressaltou, que de acordo com o artigo 628 da CLT, o Auditor Fiscal do Trabalho tem competência para, em âmbito administrativo, verificar a existência de relação de emprego, bem como, lavrar o auto de infração se concluir pela existência de violação de dispositivo de lei, sob pena de responsabilidade administrativa.

Por fim, o colegiado seguiu em linha com a jurisprudência da Corte Superior que já se manifestou no sentido de que o Auditor Fiscal do Trabalho, ao concluir pela existência de ofensa à legislação trabalhista, notadamente a existência de relação de emprego, detém competência para proceder à lavratura do auto de infração e aplicar as penalidades decorrentes.

Fonte: TST | Processo: RR-1000028-05.2018.5.02.0465

(acessado em 19/07/2022)

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CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE TERÇO DE FÉRIAS.

Nosso sócio Halley Henares, colaborou na coluna do Jota sobre Terço de férias no STF, com julgamento pautado para 31 de agosto. Importante aspecto da batalha em torno da modulação de efeitos, visando preservar a segurança jurídica do contribuinte.

“Com base na decisão [do STJ], que vigorou por quase sete anos, os contribuintes, no princípio da confiança, tomaram suas resoluções, deixaram de recorrer, efetuaram compensações, várias empresas de auditoria nem orientavam mais o provisionamento dos valores pelos contribuintes”, afirma Halley Henares, sócio do escritório Henares Advogados e presidente da Associação Brasileira de Advocacia Tributária – ABAT.


Veja a matéria completa em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/coluna-barbara-mengardo/terco-de-ferias-e-bens-moveis-e-imoveis-a-pauta-tributaria-do-stf-em-agosto-06072022

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TIT ALTERA A SÚMULA 10 PARA APLICAR A TAXA DE JUROS SELIC NOS JULGAMENTOS DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO

No dia 09 de junho de 2022, a colenda Câmara Superior do Tribunal de Impostos e Taxas (“TIT”), com 15 votos favoráveis, acolheu o pedido de revisão da Súmula 10 para limitar a incidência dos juros de mora à Taxa SELIC. A redação passa a ser a seguinte:

Os juros de mora aplicáveis ao montante de imposto e multa exigidos em autos de infração estão limitados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC incidente na cobrança dos tributos federais.”

Antes da alteração, os juros aplicáveis aos débitos fiscais exigidos por meio de auto de infração tinham por base o previsto no art. 96 da Lei nº 6.374/89, cujo valor é superior à Taxa SELIC.

Neste sentido, após a recente revisão, a Câmara Superior alinha seu entendimento ao do Judiciário e vincula todos os julgamentos do contencioso administrativo tributário do Estado de São Paulo.

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Stephanie Thealler – Coordenadora Consultivo Tributário 

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DECRETO ALTERA REGRAS DE APRENDIZAGEM DE JOVENS E ADOLESCENTES – Decreto 11.061, de 4 de maio de 2022

O novo Decreto altera diversas regras sobre a aprendizagem, dentre as quais, destacamos:

O contrato de aprendizagem profissional é um contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e não poderá ter duração superior a três anos, exceto:

I – quando se tratar de pessoa com deficiência, hipótese em que não há limite máximo de prazo;

II – quando o aprendiz for contratado com idade entre quatorze e quinze anos de idade incompletos, hipótese em que poderá ter seu contrato firmado pelo prazo de até quatro anos; ou

III – quando o aprendiz se enquadrar nas situações de egressos do sistema socioeducativo ou cumprimento de medidas socioeducativas, integrem famílias beneficiárias do Programa Auxílio Brasil, estejam em regime de acolhimento institucional, sejam protegidos no âmbito do Programa de Proteção a Criança e Adolescente Ameaçados de Morte, hipóteses em que poderá ter seu contrato firmado pelo prazo de até quatro anos.

A cota de aprendizagem profissional de cada estabelecimento, observará a média da quantidade de trabalhadores existentes em cada estabelecimento cujas funções demandem formação profissional em período que será estabelecido em ato do Ministro de Estado do Trabalho e Previdência.

Para fins de cumprimento da cota de aprendizagem profissional, para a definição das funções que demandem formação profissional, será considerada a Classificação Brasileira de Ocupações do Ministério do Trabalho e Previdência.

Ficam excluídas da definição das funções que demandem formação profissional:

I – as funções que demandem, para o seu exercício, habilitação profissional de nível superior, exceto as funções que demandem habilitação profissional de tecnólogo; ou

II – as funções que estejam caracterizadas como cargos de direção, de gerência ou de confiança.

Deverão ser incluídas na base de cálculo:

I – as funções que demandem formação profissional, independentemente de serem proibidas para menores de dezoito anos de idade;

II – as funções que demandem, para o seu exercício, habilitação profissional de técnico de nível médio; e

III – as funções que demandem, para o seu exercício, habilitação profissional de tecnólogo.”

Fonte: Decreto 11.061/2022

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•Aeixa Monteiro – Advogada Previdenciário | aeixa.monteiro@henares.com.br

•Luziane Bortoto – Advogada Previdenciário | Luziane.Bortoto@henares.com.br

•Heloísa Correa – Coordenadora Previdenciário | heloisa.correa@henares.com.br

DECISÃO DO STF REFORÇA CONTRIBUIÇÃO BILIONÁRIA SOBRE TERÇO DE FÉRIAS

A decisão do STF (Supremo Tribunal Federal) que estabelece que votos de ministros aposentados não devem ser descartados quando o julgamento for refeito presencialmente reabre o debate sobre a obrigação de empresas pagarem a contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias de seus funcionários.

Se forem obrigadas a quitar os valores que não foram recolhidos entre 2014 e 2021, as empresas podem ter que desembolsar de R$ 60 a R$ 80 bilhões, segundo cálculo da Abat (Associação Brasileira de Advocacia Tributária).

O plenário da corte definiu, na última quinta-feira (9), que quando um julgamento virtual for refeito presencialmente, o voto de ministro que já se aposentou deve ser mantido. Conforme a Folha antecipou, a decisão também terá impacto sobre o julgamento da revisão da vida toda do INSS (Instituto Nacional do Seguro Social), que tem voto favorável do ministro Marco Aurélio de Mello, já aposentado. Há ainda outros 19 processos com relatoria de Marco Aurélio, cujos votos serão considerados nos novos julgamentos.

A Associação Brasileira de Advocacia Tributária busca no Supremo a suspensão da cobrança de contribuição ao INSS sobre o terço de férias enquanto o julgamento da modulação do tema 985 não chega totalmente ao final.

O impasse começou em 2020, quando o STF decidiu que o terço constitucional de férias tem natureza trabalhista e, portanto, incide contribuição previdenciária de 20% sobre ele. A decisão contrariou o que já havia sido definido pelo STJ (Superior Tribunal de Justiça), em 2014, de que não há natureza trabalhista na verba e, portanto, não há pagamento de INSS.

A dívida bilionária calculada pela ABAT se refere ao período entre 2014 e 2021, quando as empresas deixaram de pagar a contribuição com base na decisão do STJ e voltaram a recolher os valores, segundo a associação.

Segundo Halley Henares Neto, presidente ABAT e sócio do escritório Henares advogados, a estimativa de gastos que as empresas poderão ter considera a remuneração do terço de férias, levando em consideração a folha de pagamento de todas as empresas, incluindo a parte de terceiros, e um percentual de 28,5%

Leia a matéria completa em: INSS sobre férias: decisão do STF reabre discussão – 15/06/2022 – Mercado – Folha (uol.com.br)

Fonte: Jornal Folha de São Paulo.

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Halley Henares Neto

STF FIXA PRAZO DE 12 MESES PARA EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR SOBRE O ITCMD SOBRE DOAÇÃO E HERANÇA NO EXTERIOR.

No dia 06 de junho de 2022, o Supremo Tribunal Federal julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (“ADO”) nº 67, determinando que o Congresso Nacional edite – no prazo de 12 meses – lei complementar que regulamente a cobrança do ITCMD sobre doação e herança no exterior pelos Estados e Distrito Federal.

A ADO foi ajuizada pelo Procurador-Geral da República com supedâneo na morosidade do Congresso Nacional em “tornar efetivo” o art. 155, §1º, inciso III da Constituição Federal, que instituiu o ITCMD sobre a transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens e direitos, nas hipóteses: (i) em que o doador tenha domicílio ou residência no exterior; (ii) que o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado, ou teve o inventário processado no exterior.

Caso haja a edição da norma no prazo estabelecido, os Estados e o Distrito Federal poderão retomar a cobrança do ITCMD nas hipóteses supramencionadas.

A cobrança pelos Estados e pelo Distrito Federal havia sido declara inconstitucional desde o julgamento do RE 851108 (Tema 825 de repercussão geral), justamente em virtude da inexistência de lei complementar que regulamentasse o tema.

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