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A Receita Federal do Brasil deverá alterar o entendimento pela não incidência previdenciária sobre o terço constitucional de férias e quinze dias que antecedem o auxílio doença.

Por meio da Solução de Consulta 99.101/2017, a Receita Federal reafirmou que o entendimento quanto a “incidência de contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias e primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado em razão de doença ou acidente permanece inalterado apesar da decisão do Superior Tribunal de Justiça no Resp 1.230.957, devendo continuar sendo recolhidas, já que, segundo Nota PGFN/CRJ/520/2017, de 8 de junho de 2017, a orientação contida na NOTA PGFN/CRJ/115/2017 não vincula a Secretaria da Receita Federal do Brasil”.

Inicialmente cabe destacar que a nota PGFN/CRJ 115/2017 reconhece que, analisando especificamente o Tema 908 de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal entendeu que não havia matéria constitucional a ser analisada relativamente à controvérsia e, assim, não reconheceu a repercussão geral no tocante a não incidência de contribuição previdenciária sobre valores pagos pelos empregados a título de quinze dias que antecedem o auxílio doença e o terço constitucional de férias, haja vista sua natureza indenizatória, in verbis:

RE nº 892.238/RS. Tema 908 de Repercussão Geral. Portaria PGFN nº 502/2016. Parecer PGFN/CRJ nº 789/2016. Distinção entre as teses jurídicas debatidas nos processos referentes aos temas 20, 163 e 908. Consequências para interpretação da dispensa de contestar e recorrer relativa matéria decidida no RESP nº 1.230.957/RS. Recurso representativo de controvérsia. Art. 19, V, da Lei n° 10.522/2002. Alteração da orientação contida na Nota PGFN/CRJ nº 640/2014. Inclusão do tema em lista de dispensa de contestar e recorrer quanto à contribuição a cargo do empregador. Alteração a ser comunicada à RFB nos termos do §9º do art. do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014.

(…) De acordo com o que se depreende do voto do Ministro Luiz Fux, relator do

RE nº 892.238/RS, em relação à questão posta à apreciação do STF não haveria matéria constitucional a ser analisada, uma vez que para deslinde da controvérsia acerca do enquadramento das parcelas pegas ao empregado no que determina o art. 28 da Lei nº 8.212/91, o Tribunal de origem havia decidido tão somente com base em interpretação e aplicação de normas infraconstitucionais pertinentes. Aplicou-se, portanto, o entendimento firmado pelo Plenário da Corte no RE nº 584.6082, no sentido de que se pode atribuir efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando inexiste matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Constituição se dá de forma reflexa ou indireta.

(…) seja dispensado de contestação e recurso o tema “incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregado sobre o terço constitucional de férias e sobre a remuneração paga pelo empregador nos primeiros dias de afastamento do trabalhador por incapacidade”, promovendo-se a devida a alteração da lista dispensa, nos termos do art. 2º, §4º, da Portaria PGFN/CRJ nº 502/2016, na forma proposta na presente manifestação;

A partir do momento em que decisões são proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo ou pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, a matéria em discussão deixa de ser controvertida.

Desta forma, o mérito da discussão torna-se pacificado, conferindo maior celeridade, segurança e isonomia às ações julgadas pelos tribunais superiores, e valorizando o precedente consolidado nesta sistemática com o intuito de orientar e uniformizar o entendimento dos demais tribunais acerca da matéria analisada.

Em decorrência, considerando que decisões proferidas em sede de repercussão geral e recurso repetitivo transcendem o caso concreto, o direito reconhecido nessas decisões passa a ser líquido e certo, muito embora ainda possa estar sendo discutido nas instâncias inferiores por um determinado contribuinte.

A Receita Federal questionou a PGFN acerca das considerações contidas na Nota 115/2017, bem como a manutenção do referido tema na lista de dispensa de contestação e recursos relativamente à contribuição a cargo do empregado quanto ao adicional do terço de férias e da parcela paga no período dos quinze primeiros dias que antecedem o auxílio-doença. Ponderou a Receita Federal acerca da dificuldade da operacionalização no entendimento assentado na nota 115/2017 frente aos sistemas informatizados ora existentes (SEFIP 8.4), pugnando, por fim, que a PGFN revisitasse seu entendimento e aguardasse o julgamento do Tema 20 de repercussão geral (RE 565.160) que versava acerca das contribuições a cargo do empregador.

Em resposta à Receita Federal, editou a PGFN a nota CRJ 520/2017, in verbis:

(…) 16. Nota-se que, mesmo diante das considerações formuladas pela RFB (inclusive as dificuldades práticas de operacionalização de tal entendimento), não parece adequado, no momento, alterar o entendimento perfilhado na Nota PGFN/CRJ nº 115/2017, ao menos quanto à orientação para a atuação da União em juízo no tocante à contribuição do empregado.

17. Convém ainda – no intuito de reforçar esse posicionamento – mencionar que o STF, ao julgar o mérito do tema 20, fixou a tese de que “a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998”. Vale esclarecer que não se está agora analisando a decisão do STF no RE nº 565.160 e seus impactos, tendo em vista que ainda não houve a publicação do acórdão, mas deve-se levar em conta que a tese fixada por ocasião do julgamento de tal recurso extraordinário indica que a Corte Suprema restringiu o entendimento firmado naquele precedente à contribuição previdenciária a cargo do empregador, tendo em vista que somente em tal caso há norma constitucional tratando da incidência sobre toda a remuneração auferida pelo empregado.11 (…)

Pois bem, tanto as Notas CRJ/PGFN 115/2017 e 520/2017 como a Solução de Consulta 99.101/2017 da Receita Federal foram publicadas anteriormente à publicação do acórdão relativo ao tema 20 de repercussão geral (RE 565.160) no STF.

Aos 23 de agosto de 2017 houve a publicação do referido acórdão (Tema 20), do qual se depreende que “a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”. Destacamos a seguir, trechos dos votos dos ministros Luiz Fux e Luís Roberto Barroso:

Luiz Fux:

(…) Destaque-se, por fim, que descabe a esta Corte definir a natureza indenizatória ou remuneratória de cada parcela, eis que tal discussão não possui status constitucional, conforme amplamente vem sendo reconhecido pela jurisprudência. Compete tão somente a este colegiado a interpretação dos dispositivos constitucionais em relação ao tema, de modo que deles só é possível extrair a necessidade de pagamento com habitualidade e em decorrência da atividade laboral, para fins de delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária do empregador e consequente interpretação do conceito de “folha de salários”.

Diante disso, seja antes ou depois da EC nº 20/98, não há qualquer incompatibilidade do art. 22, I, da Lei nº 8.212/91 com a Constituição Federal, eis que as parcelas ali mencionadas se limitam às pagas com habitualidade, em retribuição à atividade laboral.(…)

Luís Roberto Barroso:

(…) Dessa forma, não se busca aqui definir, individualmente, a natureza das verbas ou, mais importante se foram pagas com habitualidade ou eventualidade, e quais delas estão habilitadas ou não para compor a base de cálculo da contribuição. Isso, na esteira da jurisprudência desta Corte, é matéria de índole infraconstitucional. De toda sorte, penso que não há aqui nenhuma incompatibilidade desse entendimento expressado pelo Tribunal em diversos julgados, e ao qual me filio, com o que estamos decidindo agora no presente caso. Embora guardem relação, penso que são situações distintas e, de todo modo, fato é que tal análise sobre a natureza jurídica de cada verba não é objetivo do acórdão que reconheceu a repercussão geral do tema. (…)

Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso extraordinário, sugerindo afixação da seguinte tese: “o art. 22, I da Lei 8212/91 é constitucional, devendo a contribuição previdenciária do empregador incidir sobre verbas decorrentes diretamente da relação de trabalho, pagas habitualmente e em virtude da atividade laboral desenvolvida pelo trabalhador, excluídas as de claro caráter indenizatório e as pagas eventualmente por mera liberalidade.”(…)

Assim, não cuidou o STF de avaliar as verbas em si, mas apenas firmou o entendimento de que incide a contribuição nas verbas pagas com habitualidade em retribuição a atividade laboral. Neste sentido, nosso entendimento, bem como o do STF acerca da não incidência das contribuições previdenciárias sobre as chamadas “verbas indenizatórias” ancoram-se na decisão proferida pelo STJ quando do julgamento do Recurso Especial 1.230.957, valendo trazer novamente os principais trechos acerca do tema:

STJ – RECURSO REPETITIVO (1.230.957)

Primeiros 15 dias – Auxílio Doença:

“(…) No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado.”

(grifo nosso)

1/3 Constitucional de Férias:

“(…) Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). (…)”

Ante o exposto, em homenagem ao princípio da segurança jurídica que deve sempre nortear as decisões do STJ e STF, é nossa opinião que a Receita Federal deverá rever em futuro próximo o entendimento firmado na Solução de Consulta 99.101/2017 para deixar de exigir as contribuições previdenciárias, quota parte empregado e empregador, sobre os eventos de 15 primeiros dias de auxílio-doença e 1/3 constitucional de férias gozadas.

A Consolidação das Leis do Trabalho – CLT – aprovada ainda no ano de 1943 pelo então conhecido ”Pai dos Pobres”, presidente Getúlio Vargas, previu e assegurou aos trabalhadores em seu art. 71, parágrafos primeiro e segundo, desde sua entrada em vigor aos 10 de novembro daquele ano, um ”intervalo para refeição ou descanso” mínimo de 1 (uma) hora e máxima de 2 (duas) horas em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas ou de 15 (quinze) minutos quando a jornada ultrapassar de 4 (quatro) horas. Em ambas as situações, os intervalos não integravam e não integram ao cômputo da duração do trabalho.

Com exceção da possibilidade de imposição de multa administrativa, prevista no art. 75 da CLT, ao empregador não havia, no entanto, qualquer penalidade que coibisse a prática da não concessão do intervalo intrajornada aos trabalhadores, até que em 1994, ou seja, passados mais de meio século desde a instituição da norma, a lei 8.923, sancionada já sob o governo do Presidente Itamar Franco incluiu ao art. 71 da CLT o seu parágrafo quarto o qual determinou expressamente que quando não concedidos os intervalos pelo empregador, este fica obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

A partir da inclusão do parágrafo quarto ao art. 71 da CLT, houve início a grandes embates na Justiça do Trabalho e verificou-se grande dissidência jurisprudencial acerca do tema, ao passo que podíamos verificar decisões que davam conta de que: (i) eram devidos apenas os minutos residuais não gozados pelo empregado quando da concessão parcial; (ii) era devida a remuneração integral do período suprimido; e (iii) eram devidos os minutos não gozados ou remuneração integral do período além da remuneração do período trabalhado.

Quanto a este último item, havia o entendimento da criação da figura das ”horas extras fictas”, isto é, o entendimento de que eram devidos ao empregado não somente os valores relativos à violação do dispositivo legal, mas sim também em decorrência da prorrogação da jornada de trabalho do empregado pelo entendimento de que o período suprimido se somaria às horas laboradas. Portanto, restaria devido não um duplo pagamento de horas extraordinárias, como parte da doutrina assevera, mas sim um pagamento pela violação do período de descanso e outro pela prorrogação da jornada daí decorrente.

A pacificação desta temática no âmbito da Justiça do Trabalho só veio surgir no ano de 2003 com a edição da Orientação Jurisprudencial – OJ 307 do Tribunal Superior do Trabalho – TST, de onde se extraía que após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo implicava ao pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

A discussão, no entanto, não parava por aí. Argumentava-se ainda acerca da natureza indenizatória ou salarial da parcela fruto da violação ao dispositivo legal, até que, no ano de 2012 o TST editou ainda a OJ nº. 354 posicionando-se pela natureza salarial da rubrica, devendo, portanto repercutir ainda no cálculo das demais parcelas salariais.

Ambas as orientações jurisprudenciais, 307 e 354, foram ”incorporadas” com a edição dasúmula 437 pelo TST, a qual determina que após a edição da lei 8.923/94, a não concessão do intervalo intrajornada mínimo implica no pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, dotado de natureza salarial, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais como férias, 13º salário, aviso prévio e Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.

A sumula 437 do TST, no entanto, não coaduna com as disposições trazidas pela lei 13.467/17. Publicada no Diário Oficial da União aos 14 de julho de 2017, também chamada de ”Reforma Trabalhista” ou ainda de ”Lei de Modernização Trabalhista”, a referida lei alterou diversos dispositivos legais, a saber: a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo decreto-lei 5.452/43, lei 8.036/90 (FGTS), lei 8.212/91 (Plano de Custeio da Seguridade Social) e a lei 6.019/74 (Trabalho Temporário e Prestação de Serviço).

Não podemos olvidar ainda que na data de 14 de novembro de 2017, em edição extra, fora publicada no Diário Oficial da União a medida provisória – MP – 808, a qual trouxe novas alterações à CLT, principalmente nos dispositivos incluídos pela lei 13.467/17. Em razão do caráter transitório de que é dotada uma MP com prazo de vigência de 60 (sessenta) dias, prorrogáveis por igual período, bem como que pode tornar-se definitiva ou não a depender de sua aprovação no Congresso Nacional, é importante o acompanhamento dos possíveis desmembramentos que o tema venha a ganhar.

Entre várias outras inovações, a reforma alterou o parágrafo 4º do artigo 71 da CLT, estabelecendo que a não concessão ou a concessão de forma parcial do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, para repouso e alimentação, implica no pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Ocorre que o enfrentamento do tema no âmbito previdenciário já ganhava outro rumo do que o tomado pela Justiça Especializada do Trabalho. A primeira turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, ainda em fevereiro de 2017, em decisão inédita (Resp nº. 1.328.326/BA), afastou a contribuição previdenciária sobre tais valores, contrariando precedentes da segunda turma do Tribunal.

Firmou-se o entendimento de que a hora repouso alimentação – HRA – se reveste de natureza jurídica autenticamente indenizatória, pois seu escopo é recompor direito legítimo do empregado suprimido em virtude das vicissitudes da atividade laboral, assumindo perfil de genuína compensação, a que o empregador está obrigado, por lei, a disponibilizar ao empregado, em virtude da não fruição do direito ao intervalo para refeição e repouso que lhe é garantido, imprescindível ao restabelecimento do seu vigor físico e mental.

O STJ, no julgamento supra, foi expresso em divergir contra a interpretação que fazia a Justiça do Trabalho até a entrada em vigor da ”Reforma Trabalhista”, para reconhecer que a HRA reveste-se natureza jurídica autenticamente indenizatória, pois seu escopo é recompor direito legítimo do empregado suprimido em virtude das vicissitudes da atividade laboral.

A remuneração, no âmbito do Direito do Trabalho, é entendida como a contraprestaçãopaga pelo empregador pelos serviços prestados pelo empregado em função de seu contrato de trabalho (art. 458 da CLT). Sob o aspecto previdenciário, a remuneração é encarada como a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho (art. 22, I da lei 8.212/91).

Quer seja sob o aspecto trabalhista ou previdenciário, quando analisada a natureza da HRA, pode-se verificar que não estamos, pois, diante de uma parcela remuneratória. Os intervalos previstos pelo art. 71 da CLT decorreram da preocupação do Direito do Trabalho com a saúde física e mental do trabalhador, tanto o é que até a edição da lei 8.923, somente em 1994, não havia sequer a obrigação legal de remunerar o empregado pelo período suprimido, sendo tal fato encarado como infração administrativa.

O intervalo para repouso ou alimentação é, portanto, matéria de ordem legal impositiva, decorrente do caráter intervencionista que caracteriza o Direito do Trabalho no Brasil, sob o qual não há disponibilidade da vontade quer do empregado, quer do empregador. O descanso é uma imposição de ordem pública para a preservação da saúde do empregado, por isso nem mesmo ele tem disponibilidade de fazer o que quiser.

Não se presta a penalidade aplicada ao empregador ao caráter de contraprestação ou retribuição ao trabalho, e nem poderia ser assim encarado eis que o próprio parágrafo segundo do art. 71 da CLT é expresso ao determinar que ”os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.” O pagamento da HRA decorre, pois, de ato ilegal do empregador, punível com tal sanção.

Em que pese as divergências ímpares que podem ser encontradas no que tange aos termos ”salário” e ”remuneração” quando comparados os ramos do Direito do Trabalho e do Direito Previdenciário, neste caso temos que ambas as disciplinas convergem para o mesmo sentido: a HRA é dotada de natureza indenizatória.

A partir da vigência da ”Reforma Trabalhista” não há mais que se falar na natureza salarial da parcela para fins trabalhistas, em função das alterações promovidas ao art. 71, §4º da CLT. Em que pese não ter havido a inclusão expressa da HRA nas hipóteses de isenção das contribuições previdenciárias (art. 28, §9º da lei 8.212/91), o posicionamento adotado pela primeira turma do STJ deverá prevalecer a fim de afastarem-se as contribuições previdenciárias sobre os valores recolhidos a este título, reforçado pelo critério de superposição normativa tributária decorrente do art. 109 do CTN, que permite perpassar a análise do conceito estrito de ”contraprestação”, inerente ao Direito do Trabalho, atingindo o critério jurídico da remuneração do Direito Previdenciário que determina a hipótese de incidência da contribuição previdenciária ao Fisco.

Com isto, há ainda a possibilidade de os contribuintes reaverem, de forma administrativa ou judicial, os valores dispendidos com o pagamento das contribuições sociais previdenciárias nos últimos 5 (cinco), as quais calculadas em função dos valores pagos a título de HRA.

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*Vinicius Riguete Rigon é advogado, coordenador previdenciário da Henares Advogados Associados. Especialista em Direito e Relações do Trabalho e Direito Previdenciário.

*Anderson Olivio Turina é analista previdenciário sênior da Henares Advogados Associados.

 

Com a aproximação do início da obrigatoriedade do eSocial, do SERO (Serviço Eletrônico de Aferição de Obras) e da EFD-Reinf, a Receita disponibilizou os serviços da DCTFWeb e do recentemente divulgado PER/DCOMP Web.

DCTFWeb constitui a Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais Contribuições Previdenciárias, de Outras Entidades e Fundos e IRRF e representa um novo recurso em substituição à Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social (GFIP).

Essa Declaração será gerada a partir da utilização do eSocial, SERO e/ou EFD-Reinf, trazendo a apuração automática dos débitos (contribuição previdenciária, para outras entidades e fundos, IRRF) e créditos (salário-família, salário-maternidade e retenções sobre notas fiscais), quando for o caso.

A DCTFWeb permitirá que sejam geradas declarações dos tipos original, retificadora e de exclusão, podendo as duas primeiras serem com débitos, zeradas ou sem movimento. O acesso ao portal será feito por meio de Certificado Digital ou procurações para os contribuintes em geral ou ainda por códigos de acesso para os pequenos contribuintes (MEI, segurado especial, empregador doméstico, micro e pequenas empresas optantes pelo SIMPLES e contribuintes individuais equiparados a empresa, desde que possuam até 07 empregados).

Com o início do fluxo da DCTFWeb, não haverá que se falar no preenchimento e recolhimento de Guia da Previdência Social – GPS, mas sim de Documento de Arrecadação de Receitas Federais.- DARF com código de barras gerado diretamente pela internet. Especificamente para os empregadores domésticos e segurados especiais será elaborado o chamado DAU (Documento de Arrecadação Unificado).

O prazo para transmissão será o dia 15 (quinze) do mês subsequente ao da ocorrência de fatos geradores, sendo o envio obrigatório para os fatos geradores datados de 01/07/2018 em diante.

De modo geral, a implementação da DCTFWeb tende a trazer diversos benefícios ao dia a dia empresarial, cabendo mencionar: (i) integração com os sistemas de apuração (eSocial, SERO, EFD-Reinf); (ii) fácil acesso às informações por meio do portal e-CAC; (iii) possibilidade de importação de créditos a partir dos sistemas da Receita Federal do Brasil; (iv) futura unificação das declarações à Receita Federal do Brasil a partir da inclusão de outros tributos como IRRF, PIS, COFINS; (v) apuração automática dos débitos e créditos atrelados ao contribuinte; e (vi) emissão eletrônica do documento de arrecadação.

Entretanto, a apuração automática dos débitos e créditos previdenciários sujeita os contribuintes a um controle mais rigoroso em seus lançamentos, evitando quaisquer inconsistências, tendo em vista que não será mais possível a realização de inclusões manuais de débitos ou deduções/retenções.

Digamos que o contribuinte tenha seus débitos previdenciários fixados a partir da folha de pagamento informada junto ao eSocial e, ao mesmo tempo, também possua créditos originários de retenções em Notas Fiscais que, por sua vez, são informadas na EFD-Reinf. É nesse segundo momento que a DCTFWeb será aplicada para, por meio do cruzamento das informações fornecidas nos diferentes sistemas, apurar automaticamente os valores devidos a título de contribuições previdenciárias gerando, inclusive, o respectivo documento de arrecadação.

Outrossim, importante frisar que o portal DCTFWeb prevê o recebimento de outros créditos a partir da importação ou inserção manual. Assim, com a substituição da GFIP, os contribuintes que possuírem créditos previdenciários reconhecidos em virtude de recolhimentos indevidos ou a maior poderão vinculá-los manualmente e, assim, compensá-los.

Paralelamente à DCTFWeb, a Receita Federal do Brasil disponibilizou no início de janeiro/2018 a PER/DCOMP Web, serviço que permite a realização do pedido de restituição e a declaração de compensação de pagamento ou contribuição previdenciária indevidos ou a maior.

Em seu sítio, a Receita Federal afirma que o novo serviço disponível no e-CAC apresenta inúmeras melhorias, destacando-se: a) apresentação de uma interface gráfica mais amigável; b) recuperação automática das informações da base de dados da Secretaria da Receita Federal do Brasil; c) ingresso e consultas por meio de qualquer computador que possua acesso à internet; d) emissão de arquivos PDF de segunda via e recibo de transmissão; e) retificação e cancelamento facilitados; f) desnecessidade de instalação de programas nos computadores dos usuários.

Tais ajustes nos serviços oferecidos pela Receita reforçam a iminente revolução pela qual iremos passar. O crescente avanço tecnológico deixa clara a necessidade de adequação e preparo das empresas para que possam cumprir tempestivamente as obrigações advindas.

O início dos novos sistemas governamentais (eSocial, SERO, EFD-Reinf) afetarão a centralização e controle das informações prestadas, tudo isso de forma digital. Nesse sentido, é de suma importância que os contribuintes estejam a par de todos os procedimentos e prazos envolvidos. Ainda, por se tratar de sistematização totalmente nova é imprescindível a realização de testes prévios ao envio definitivo.

VINICIUS RIGUETE RIGON – Advogado formado pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo (FDSBC), coordenador trabalhista e previdenciário da Henares Advogados Associados. Presidente do Comitê Previdenciário e Recursos Humanos da Associação Brasileira de Direito Tributário – ABAT. Especialista em Direito e Relações do Trabalho e Direito Previdenciário, ambos pela FDSBC. Possui mais de 9 anos de experiência em auditoria e consultoria desenvolvidos em clientes dos mais diversos ramos de atividade, nacionais e multinacionais.
JULIANA CARVALHO ANDRÉS – Advogada na Henares Advogados Associados, formada pela Pontifícia Universidade Católica de Campinas. Presidente do Comitê Previdenciário e Recursos Humanos da Associação Brasileira de Direito Tributário – ABAT. Especialista em Direito e Processo do Trabalho pelo Instituto Presbiteriano Mackenzie. Possui mais de 6 anos de experiência em advocacia e consultoria empresarial envolvendo as áreas trabalhista e previdenciário.

A Consolidação das Leis do Trabalho determina que em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda a 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo de 1 (uma) hora e no máximo 2 (duas) horas. Determina ainda que quando o intervalo não for concedido, o empregador fica obrigado a remunerar o período correspondente com o respectivo adicional de horas extras.

Nesse sentido, entende a Receita Federal que os pagamentos feitos pelo empregador a título de indenização pelo não gozo pelo empregado da hora repouso alimentação estão submetidos às incidências das Contribuições Previdenciárias, entre elas Quota Patronal, Risco Ambiental do Trabalho (RAT) e Contribuições a Outras Entidades (Terceiros).

Ocorre que os pagamentos realizados a título de Hora Repouso Alimentação (HRA) se revestem de nítida natureza indenizatória, razão pela qual não deveriam estar sujeitos às incidências das contribuições em questão, dado que, em razão do regime jurídico ao qual estão submetidas, tais contribuições só poderiam incidir sobre verbas com natureza salarial/remuneratória.

De outra sorte, a remuneração decorrente da supressão do intervalo intrajornada, tem por objetivo indenizar o trabalhador pela supressão do tempo de intervalo para repouso e alimentação, bem como, dessa forma, coibir o empregador acerca das inobservâncias futuras. Assim, por não ter o condão de recompensar o trabalhador pelo seu labor, “stricto senso”, a verba denominada Hora Repouso Alimentação (HRA) não deveria sofrer tributação previdenciária.

O Superior Tribunal de Justiça, notadamente sua Primeira Turma, já vem despontando com entendimento favorável à exclusão da referida verba das contribuições previdenciárias, movimento esse que, apesar de não ser majoritário, tende a se consolidar ao longo do tempo.

Aos 21 de Fevereiro de 2.017, em decisão inédita, a referida Corte Superior afastou a contribuição previdenciária sobre tais valores, acolhendo a pretensão da autora, uma empresa petroquímica cujas unidades trabalham em regime operacional contínuo e os trabalhadores são organizados em turnos ininterruptos de revezamento, sem intervalo para refeição e descanso.

Nesse contexto, em função do tema ainda não estar em sede de recurso repetitivo ou repercussão geral, recomendamos o ingresso de ação judicial para discussão da referida questão que, diga-se, deverá prosperar no âmbito judicial no sentido de afastar a incidência das contribuições previdenciárias em questão, bem como garantir o direito ao crédito do montante indevidamente recolhido nos últimos cinco anos.

Ressalte-se ainda que Henares Advogados Associados atua tanto na questão relativa ao levantamento de eventuais créditos e/ou tributos recolhidos indevidamente sobre as verbas de HRAI – Horas Repouso Alimentação Indenizadas, quanto no ingresso das ações judiciais necessárias para conferir o máximo de segurança jurídica aos seus clientes, bem como nos procedimentos necessários de acompanhamento para suspensão e/ou eventual compensação dos créditos decorrentes da cobrança indevida.

Em agosto de 2011, o Governo Federal pretendendo oferecer incentivos ao setor produtivo por meio do então denominado “Plano Brasil Maior”, publicou a Medida Provisória nº 540/2011, posteriormente convertida na Lei nº 12.546/2011, instituindo o chamado “Programa de Desoneração da Folha de Salários”.

Referido programa tinha como objetivo substituir para determinados setores da economia a base de cálculo da contribuição previdenciária prevista na Lei nº 8.212/91, com incidência de 20% sobre a folha de salários, pela Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta das Empresas – CPRB, com alíquotas incidentes, por sua vez, sobre a receita bruta da empresa beneficiada.

Fato é que, desde a instituição do referido programa, houve uma série de alterações legislativas, que ora incluíram outros setores da economia na desoneração da folha, ora alteraram as alíquotas para recolhimento sobre a receita bruta, ora excluíram empresas do programa, como, por exemplo, foi o caso da Medida Provisória nº 774, de 30 de março de 2017, que extinguiu a contribuição previdenciária sobre a receita bruta para a grande maioria dos setores da economia.

Mais recentemente, a Lei nº 13.670/2018, bem como a Instrução Normativa (IN) nº 1.812/2018, também alteraram o já remendado programa para exclusão de mais 39 setores do benefício e, de modo geral, os setores que ainda continuam abrangidos pela desoneração de folha são: i) serviços de tecnologia da informação; ii) calçados; iii) call center; iv) têxtil; v) construção civil; vi) transportes rodoviários e metroviários e vii) comunicação.

De toda sorte, e em que pese tamanhas mudanças, muitos setores continuam enquadrados e diversas empresas vem recolhendo a contribuição previdenciária substitutiva sobre a receita bruta.

Dito isto, importa notar que apesar das diversas alterações promovidas no texto da Lei nº 12.546/2011, todos os dispositivos da referida lei referiam-se genericamente à base de cálculo da contribuição como sendo a receita bruta. Nesse sentido, e no entender da Receita Federal, tal conceito (receita bruta) abrangeria o valor do ISS/ICMS que, por sua vez, compõem o preço da mercadoria ou serviço.

No entanto, o fato do ISS/ICMS comporem o preço da mercadoria ou serviço não lhes retira a natureza de tributo, configurando-se, outrossim, como despesa, razão pela qual jamais se amoldariam ao conceito de “receita” pretendido pela Receita Federal, que, ao exigir a CPRB nesses moldes, acaba por alargar inconstitucionalmente a base de cálculo da contribuição previdenciária substitutiva e obrigando, por conseguinte, os contribuintes enquadrados no programa  a recolherem mais tributo aos cores públicos.

Esse entendimento pela inconstitucionalidade da cobrança nos moldes acima citados, inclusive, tem respaldo na jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal.

Em caso absolutamente análogo, no dia 02 de outubro de 2017, foi publicado o acórdão no Recurso Extraordinário (RE) 574.706, no qual a Corte Suprema decidiu definitivamente que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições.

Desde então, esse escritório tem ingressado com diversas ações para resguardar o Direito dos seus clientes submetidos à sistemática de recolhimento das contribuições previdenciárias sobre a receita bruta, logrando êxito e obtendo liminares para, desde a propositura da demanda, já resguardá-los do indevido recolhimento e possibilitar a retirada imediata do ISS/CIMS da base de cálculo da CPRB.

Ainda que, eventualmente, a empresa atualmente encontre-se desenquadrada do referido programa, ainda assim o ingresso com ação judicial se faz pertinente para buscar a restituição e/ou compensação dos valores que foram recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos.

Caso sua empresa esteja enquadrada no referido programa ou, de outra sorte, tenha recolhido durante determinado período a Contribuição sobre a Receita Bruta –CPRB, não hesite em nos contatar para uma reunião.

Nesse sentido, a Henares Advogados Associados pode auxiliá-lo tanto no levantamento de eventuais créditos e/ou tributos recolhidos indevidamente, bem como com o ingresso das ações judiciais necessárias para conferir o máximo de segurança jurídica à operação, viabilizando, outrossim, os procedimentos necessários para suspensão e/ou eventual compensação dos créditos decorrentes da cobrança indevida.

Na sistemática do FUNRURAL, o produtor rural pessoa física é quem tem a obrigação de recolher o tributo, no entanto, como meio de facilitar a arrecadação e fiscalização, o Governo determinou que a pessoa jurídica que adquirir a produção do produtor rural pessoa física, como as agroindústrias, é a responsável pela retenção e pagamento do tributo, sujeitando-se às consequências legais da eventual falta de repasse.

 

Significa dizer que houve a sub-rogação do recolhimento do FUNRURAL para a empresa adquirente de insumos de produtor rural pessoa física, nos ditames do artigo 30, IV da Lei nº 8.212/90.

 

No entanto, em razão da patente inconstitucionalidade do FUNRURAL, muito decorrente de sua criação por meio de Lei Ordinária e não Lei Complementar, conforme determina o artigo 146 da Constituição Federal, foi interposto o RE 363.852/MG e, em julgamento realizado em meados de 2010, a cobrança do FUNRURAL foi declarada inconstitucional, assim como o artigo 30, IV da Lei nº 8.212/91, dispositivo legal que prevê a sub-rogação do FUNRURAL.

 

Não foi à toa que a Corte Suprema voltou a julgar a matéria por meio do RE 596.177/RS, desta vez sob a sistemática da repercussão geral, no qual reforçou a inconstitucionalidade formal do artigo 25, incisos I e II, da Lei 8.212/91, o qual dispõe sobre o FUNRURAL.

 

Consequência disto é que o Senado Federal promulgou a Resolução nº 15/2017, suspendendo a sub-rogação do FUNRURAL para as empresas adquirentes dos insumos do produtor rural pessoa física.

 

Ocorre que recentemente, no julgamento do RE 718.874/RS, tema nº 669 de repercussão geral, realizado em 2017, a constitucionalidade do FUNRURAL foi discutida novamente, momento em que o Supremo Tribunal Federal modificou seu entendimento e fixou a tese de que a exação é constitucional, no entanto, o fez sem tratar da legalidade da sub-rogação prevista no artigo 30, IV da Lei nº 8.212/91, considerando que tal matéria não foi objeto da discussão do RE 718.874/RS.

 

A grande problemática é que a Receita Federal continua a exigir o recolhimento do FUNRURAL das adquirentes pessoas jurídicas, mesmo sem previsão legal que permita tal cobrança e com sua inconstitucionalidade inalterada desde o julgamento do RE 363.852/MG.

 

Diante deste cenário, a solução mais viável para as agroindústrias é o ajuizamento de medida judicial pleiteando a declaração de inexistência de relação jurídico-tributário, com pedido liminar para que as empresas se desobriguem à retenção e ao recolhimento do FUNRURAL.

 

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O manifesto de juristas contra a prisão após segunda instância reuniu 3.262 assinaturas e foi entregue nesta segunda-feira, 2, ao Supremo Tribunal Federal. Eles pedem para que voltem a ser analisadas Ações Declaratórias de Constitucionalidade em que os ministros firmaram o histórico entendimento sobre o tema, em outubro de 2016. O manifesto é uma contraofensiva à nota técnica produzida por 5 mil promotores, procuradores, juízes e desembargadores que defendem a prisão em segundo grau judicial.

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A entrega dos pareceres antagônicos de promotores e juristas ocorre dois dias antes do julgamento de habeas corpus preventivo contra prisão após sentença de 12 anos e 1 mês de prisão, em segunda instância, no caso triplex.

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O Supremo Tribunal Federal decidiu, em outubro de 2016, manter a possibilidade de execução de penas – como a prisão – após a condenação pela Justiça de segundo grau e, portanto, antes do esgotamento de todos os recursos. Por 6 votos a 5, a Corte confirmou o entendimento em um julgamento que deverá ter efeito vinculante para os juízes de todo o País. Naquela data, o STF rejeitou um habeas corpus e e duas Ações Declaratórias de Constitucionalidade sobre o tema.

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Parte interessada nas ações, o Instituto Ibero Americano de Direito Público (IADP) entrou no Supremo Tribunal Federal com embargos de declaração contra o acórdão do julgamento que firmou a jurisprudência da Corte favorável a possibilidade de execução antecipada da pena.

O julgamento ocorreu em outubro de 2016 e os acórdãos (decisão final) das duas ações que discutiram o tema foram publicados no início de março. A publicação do acórdão abriu caminho para os embargos. Fachin negou em março seguimento ao recurso do IADP.

O movimento que reuniu as assinaturas é encabeçado por entidades jurídicas como a ABRACRIM – Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas, IGP – Instituto de Garantias Penais, IAB – Instituto dos Advogados Brasileiros, IDDD – Instituto de Defesa do Direito de Defesa, ABJD – Associação Brasileira dos Juristas pela Democracia, Sindicato dos Advogados do Estado de São Paulo, IBCCRIM – Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, ANADEP – Associação Nacional dos Defensores Públicos, Defensoria Pública do Estado Rio de Janeiro, Defensoria Pública do Estado de São Paulo, Núcleo de Defesa Criminal da Defensoria Pública do Rio Grande do Sul – NUDECRIM/DPERS, ACRIERGS – Associação dos Advogados Criminalistas do Rio Grande do Sul, CAAD – Coletivo Advogadas e Advogados pela Democracia, ADJC – Advogados e Advogadas pela Democracia, Justiça e Cidadania.

Segundo o advogado Antonio Carlos de Almeida Castro, Kakay, que assina o manifesto, os juristas querem o ‘reconhecimento da correta aplicação do art. 283 do CPP, que repete o disposto no art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal, que veda a prisão antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória’.