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TRF3 encaminha ao STJ recursos especiais representativos de controvérsia acerca da exclusão dos descontos de participação sobre as contribuições previdenciárias e sociais.

Os Recursos Especiais 2.033.930/MS, 2.035.820/SP e 2.035.845/SP foram apontados como representativos da controvérsia após pedido do Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Em relação a cada um desses recursos, o Ministério Público Federal manifestou-se a favor da sua admissão.

Os três casos tratam da possibilidade de exclusão da incidência das contribuições previdenciárias e de contribuições sociais devidas a terceiros sobre os valores descontados dos empregados a título de coparticipação sobre vale transporte, vale alimentação e plano de saúde.

Pela sistemática dos recursos repetitivos, agora caberá ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) a decisão de pincelar esses casos para serem julgados com efeito erga omnes. Assim, caso sejam efetivamente afetados, o STJ poderá julgar em caráter definitivo e sob o viés infraconstitucional a tese com base nos referidos recursos.

Dessa forma, os demais processos, individuais ou coletivos, serão suspensos até o pronunciamento da Corte. Caso ela entenda pela afetação dos recursos, serão encaminhados para julgamento sob o rito dos recursos repetitivos.

Vale lembrar, outrossim, que tese análoga envolvendo a exclusão dos descontos sofridos pelos empregados a título de Imposto de Renda na Fonte e INSS-Retido da base de cálculo das contribuições previdenciárias já fora afetada pela Primeira Seção do STJ por meio dos Recursos Especiais 2.005.029, 2.005.087, 2.005.289 e 2.005.567, de relatoria do ministro Herman Benjamin.

A questão submetida a julgamento foi cadastrada como Tema 1.174, e ainda não se tem previsão de pauta.

A equipe Henares Advogados Associados está à inteira disposição para auxiliar as empresas que possuam interesse em tal situação. Aguardamos o seu contato para maiores informações.

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Rafael Simão de Oliveira Cardoso – rafael.cardoso@henares.com.br
Pedro Cabral –pedro.cabral@henares.com.br

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Inconstitucionalidade da multa de 50% nos casos de declaração de compensação não homologada

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.905, declarou inconstitucional o §17 do art. 74 da Lei n. 9.430/1996, cuja redação dispunha a respeito da aplicação de multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada.

Destaca-se que não foi objeto do julgamento em controle concentrado a hipótese de não homologação quando comprovada a falsidade das declarações do contribuinte, o que enseja a aplicação de multa de 150% (cento e cinquenta por cento) sobre o valor total do débito indevidamente compensado, nos termos do art. 18, §2º, da Lei n. 10.833/2003.

Também não foram analisadas as hipóteses de vedação à compensação, tais como as declaração que envolvam créditos de terceiros, créditos que sejam decorrentes de decisão judicial ainda não transitada em julgado, créditos alicerçados na alegação de inconstitucionalidade de lei, entre outras, e que ensejam a aplicação de multa de 75% (setenta e cinco por cento sobre o valor do débito indevidamente compensado).

No caso, a Suprema Corte entendeu que a aplicação da multa isolada de 50% (cinquenta por cento) viola o princípio da proporcionalidade. De acordo com a manifestação da Advocacia-Geral da União, as multas tributárias visam a coibir a apresentação de pedidos sabidamente indevidos, com vistas a obter, principalmente, a suspensão da exigibilidade de crédito tributário. Entretanto, o argumento foi rechaçado pelo Min. rel. Gilmar Mendes, para quem “o Fisco espera que apenas os contribuintes que tenham absoluta certeza do seu direito à compensação. A norma não é adequada para coibir fraudes, falsidade ou abuso de direito, uma vez que tais condutas não fazem parte do antecedente da norma sancionatória.”

Acrescenta que o Fisco tem “o propósito subliminar de tentar reduzir o objeto a ser fiscalizado pela Receita Federal (declarações de compensação) a fim de adaptá-lo à capacidade de fiscalização do órgão.” De modo geral, o entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a norma tem como efeito colateral inibir os contribuintes de boa-fé de exercerem o direito subjetivo de compensação, que não se sujeita à análise de conveniência e oportunidade da Administração Pública.

Além disso, ressaltou-se que, se o objetivo da norma é coibir fraudes, falsidade ou abuso de direito na compensação tributária, já há uma série de mecanismos à disposição do Fisco para punir condutas desse tipo, do que é exemplo a aplicação da multa de 150% (cento e cinquenta por cento).

Por fim, o STF considerou que o §17 do art. 74 da Lei n. 9.430/1996 viola o direito de petição, que é instrumento jurídico à disposição de qualquer interessado a fim de viabilizar a defesa de direitos, como é o de compensação, perante as instituições estatais.

Nesse sentido, se você ou a sua empresa foram compelidos a recolher a multa de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito objeto de declaração, ou estão na iminência de serem compelidos, entre em contato com a nossa equipe de contencioso tributário.

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Rafael Simão de Oliveira Cardoso – rafael.cardoso@henares.com.br
Vitor Veríssimo Borges – vitor.borges@henares.com.br

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STF fixa o marco temporal para início de contagem da prescrição intercorrente nas Execuções Fiscais

No julgamento do Recurso Extraordinário n. 636.562/SC, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “é constitucional o art. 40 da Lei n. 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais – LEF), tendo natureza processual o prazo de 1 (um) ano de suspensão da execução fiscal. Após o decurso desse prazo, inicia-se automaticamente a contagem do prazo prescricional tributário de 5 (cinco) anos.”

Para melhor compreendê-la, é necessário, em primeiro lugar, distinguir a prescrição ordinária tributária da prescrição intercorrente tributária. Aquela se inicia com a constituição definitiva do crédito tributário e impede a propositura da Execução Fiscal quando exaurido o prazo de 5 anos; esta, por sua vez, diferencia-se apenas por requerer o prévio ajuizamento da demanda executiva, embora o seu prazo também seja de 5 anos.

Nesse contexto, o art. 40 (que trata da prescrição intercorrente tributária), caput, da LEF diz que “o juiz suspenderá o curso da execução – pelo prazo máximo de 1 ano (§1°) -, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição”. No entanto, poderia dispor a respeito de prazo prescricional quando a matéria é reservada à lei complementar, nos termos do art. 146, inciso III, da Constituição da República?

A resposta dada pela Suprema Corte é no sentido de que o legislador ordinário apenas atuou dentro dos parâmetros estabelecidos pelo art. 22, inciso I, da Constituição, que atribui à União a competência para legislar sobre direito processual. Em outras palavras, pontuou que o dispositivo da LEF não disciplina a prescrição propriamente dita, apenas estabelece uma condição processual para que haja o início da contagem do prazo prescricional de 5 anos. Trata-se de pressuposto dessa espécie de prescrição.

Não faria sentido que, na primeira dificuldade de se localizar o devedor ou de localizar os seus bens, já corresse o prazo prescricional quinquenal. Essa é a ratio do art. 40 da LEF quando impõe a observância do lapso temporal de 1 ano.

Além disso, o Supremo Tribunal Federal conferiu interpretação conforme à Constituição ao §4º do art. 40 da LEF, que diz que o termo inicial do prazo quinquenal da prescrição intercorrente inicia-se a partir do momento em que o arquivamento dos autos. Restou consignado que é o término da suspensão anual do processo executivo o termo inicial, independentemente de pronunciamento judicial, como já consta na Súmula n. 314 do STJ: “em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente.”

Portanto, se, posteriormente à suspensão do processo por 1 ano, transcorrer outros 5 sem que a inércia seja do próprio Poder Judiciário, opera-se, automaticamente, a prescrição intercorrente tributária e, com isso, extingue-se a Execução Fiscal.

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Limitação dos efeitos temporais da coisa julgada em matéria tributária

Em artigo publicado na revista eletrônica Consultor Jurídico, associados em Henares Advogados analisam sem a paixão do momento o que o STF decidiu sobre coisa julgada em matéria tributária. Argumentam que a histórica decisão cuida de limitar no tempo o que foi julgado num determinado contexto sem, necessariamente, reverter o que foi decidido num determinado caso. Assim, para eles, essa alteração de jurisprudência vale para o futuro. Para eles, a publicação do acórdão com a modulação dos efeitos da decisão irão esclarecer dúvidas e acalmar ânimos.

Os contribuintes brasileiros não estão tendo um começo de 2023 fácil, notadamente aqueles que cumprem com suas obrigações principais e acessórias e, em caso de dúvidas decorrentes do intrincado sistema legislativo tributário do país, se socorrem do contencioso para dirimir tais conflitos.

Assistimos logo no começo do ano a queda do importante instituto do voto de qualidade no Carf: se o princípio do in dubio pro reo vale para o sistema penal, o mesmo não se aplica para o contencioso administrativo tributário federal.

A mais recente perplexidade jurídico-tributária com a qual os contribuintes se deparam diz respeito à “relativização” da coisa julgada em matéria tributária. Dessa vez, a surpresa veio da mais alta Corte Judicial do país, por meio do julgamento em repercussão geral dos temas 881 e 885, no qual o STF decidiu pela cessação automática dos efeitos da coisa julgada em matéria tributária de decisões que vão de encontro a novel entendimento da Corte Suprema. 

Leia a matéria completa na íntegra
https://www.conjur.com.br/2023-fev-27/cardosoe-borges-limitacao-efeitos-temporais-coisa-julgada

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Decreto revoga redução das alíquotas de PIS e de COFINS sobre receitas financeiras

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.277, debruçou-se sobre a questão da possibilidade de majoração, pelo Poder Executivo, das alíquotas de PIS e de COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não-cumulativo.

Na ocasião, foi fixada tese de acordo com a qual “é constitucional a flexibilização da legalidade tributária constante do § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/04[1], no que permitiu ao Poder Executivo, prevendo as condições e fixando os tetos, reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo, estando presente o desenvolvimento de função extrafiscal”.

Ademais, consignou-se que, a despeito de o Poder Executivo poder mexer nas alíquotas das contribuições, deve ser observada a regra da anterioridade nonagesimal, consagrada no art. 150, inciso III, alínea “c          “, da Constituição da República.

Nesse contexto, em 30/12/2022, entrou em vigor o Decreto nº 11.322/2022, que previa a redução das alíquotas do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras – que antes eram de 0,65% e 4%, respectivamente – para 0,33% e 2%, gerando benefícios significativos às pessoas jurídicas sujeitas ao regime da não-cumulatividade.

Acontece que, em 02/01/2023, foi publicado o Decreto nº 11.374/2023, o qual revogou o Decreto n°11.322/2022 e, consequentemente, provocou o reestabelecimento das alíquotas do PIS e da COFINS sobre receitas financeiras anteriormente determinadas pelo do Decreto nº 8.426/2015, quais sejam, de 0,65% e 4%, respectivamente.

Dessa forma, tendo em vista a orientação do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o restabelecimento das alíquotas do PIS e da COFINS pelo Poder Executivo deve observar a anterioridade nonagesimal, sua cobrança, nesses moldes, apenas seria constitucional passados 90 dias contados da publicação do Decreto nº 11.374/2023.

Portanto, se sua empresa é contribuinte do PIS e da COFINS pela sistemática não-cumulativa, não hesite em contatar nossa equipe de Tributário para assegurar o seu direito de recolher as contribuições com base nas alíquotas reduzidas.

[1] Art. 27. §2º. “O Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. 8º desta Lei, as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar.”

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Justiça afasta ISS sobre locação de bens móveis

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 626.706 (2010), fixou tese no sentido de que “é inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.” (Súmula Vinculante n. 31). No entanto, não são raras as vezes que a fiscalização autua empresas que têm, como objeto de sua atividade, a prestação de serviços acoplada à locação de bens móveis.

Para o Fisco, está fora da zona de incidência do imposto municipal apenas a locação de bens móveis isolada de qualquer outro serviço. Na hipótese de haver locação de bens móveis concomitante com prestação de serviços, a exação é devida, incluindo-se na base de cálculo do tributo não apenas o valor cobrado pelo serviço prestado, como também o montante auferido pela locação dos bens móveis (totalidade do faturamento).

De acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a Súmula Vinculante n. 31 somente pode ser aplicada se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, ocasião em que o imposto municipal incide apenas sobre esta.

Nos autos do processo n. 1070539-43.2022.8.26.0053, em que é autora empresa que oferece material e mão de obra para a montagem de cenários e estandes para exposições, feiras e congressos, a Juíza Simone Gomes Rodrigues Casoretti, da 9ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, consignou, em desalinho com o Fisco, que “ainda que a autora preste serviços e efetue a locação de bens móveis, o ISS somente pode incidir sobre a primeira atividade.”

Dessa forma, ainda que sejam concomitantes a locação de bens móveis e a prestação de serviços, a cobrança do ISS, apesar de possível na hipótese, deve ter, como base de cálculo, somente o valor atinente à prestação dos serviços. Portanto, se a sua empresa se enquadra nesse contexto e recolhe o imposto municipal em excesso, entre em contato com a nossa equipe de Tributário.

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Vitor Veríssimo Borges –vitor.borges@henares.com.br

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