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STF retoma julgamento sobre transferência de créditos de ICMS (ADC 49)

No dia 10/02/23 (sexta-feira), o Supremo Tribunal Federal retomou o julgamento de um relevante tema: transferência de créditos de ICMS.

Trata-se de discussão decorrente da Ação Direta de Constitucionalidade (“ADC”) nº 49 que impediu a cobrança de ICMS na transferência de mercadorias, de um Estado para outro, entre estabelecimentos do mesmo Contribuinte.

O efeito colateral desta decisão benéfica aos Contribuintes foi o acúmulo de créditos pelo adquirente das mercadorias e a não utilização de créditos pelos distribuidores do mesmo Contribuinte, que recebem as mercadorias sem o destaque do ICMS da etapa anterior.

Com efeito, a temática sobre a possibilidade (ou não) de transferência dos créditos acumulados – juntamente ao pedido de modulação de efeitos da decisão – está sendo retomada pelo STF no julgamento dos embargos de declaração.

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O ICMS destacado pelo fornecedor integra a apuração dos créditos de PIS e COFINS?

No dia 20 de dezembro de 2022 foi publicada a Instrução Normativa nº 2121, com o intuito de unificar e compilar as normas sobre a apuração, cobrança, fiscalização, arrecadação e a administração do PIS e da COFINS.

Além da Instrução Normativa reafirmar o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (art. 26, inciso XII), nas operações de saídas, apresentou outro posicionamento favorável aos Contribuintes: o ICMS pode ser incluído na apuração dos créditos de PIS e COFINS.

Nos termos do art. 171, inciso II, havia sido pacificado o entendimento de que o ICMS incidente na venda pelo fornecedor poderá ser incluído no cálculo dos créditos das contribuições. A dúvida sobre a inclusão ou não do ICMS no cálculo dos créditos do PIS e da COFINS surgiu na ocasião do julgamento do RE 574706 (Tema 69) pelo STF, em 2017.

Art. 171. No cálculo do crédito de que trata esta Seção, poderão ser incluídos: (…) II – o ICMS incidente na venda pelo fornecedor, ressalvado aquele referido no inciso I do art. 170 (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, caput, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 54; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º,caput, com redação dada pela pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 55; e Parecer SEI nº 14.483/2021/ME, de 28 de setembro de 2021, item 60, alínea “c”).

 Observa-se, no entanto, que havia uma exceção: o ICMS-ST. O ICMS cobrado pelo vendedor dos bens ou serviços, à título de substituição tributária, não geram créditos (art. 170, inciso I c/c art. 25, § 3º, inciso II).

Art. 170. As parcelas do valor de aquisição dos itens não sujeitas ao pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins não geram direito a crédito, tais como: I – o ICMS a que se refere o inciso II do § 3º do art. 25;

Art. 25. Observado o disposto no art. 26, a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins é: (…) § 3º Para efeito do disposto no caput não integram a base de cálculo das contribuições os valores referentes: II – ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário;

Ocorre que, no dia 12 de janeiro de 2023, foi publicada a Medida Provisória nº 1.159, que alterou o art. 3º, §2º das legislações do PIS e da COFINS (Lei nº 10.637/02 e Lei nº 10.833/03).

A MP incluiu o inciso III que vedou expressamente a apuração de créditos das contribuições sobre o ICMS destacado pelo fornecedor. A nova redação será a seguinte:

Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (…) § 2º Não dará direito a crédito o valor: (…) III – do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição.

Neste contexto, a partir do dia 01/05/2023, os Contribuintes que apurem as contribuições pelo sistema não-cumulativo, deverão excluir da base de cálculo dos créditos, o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição de mercadorias e/ou serviços.

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ADI n. 7066/DF – Voto Min. Edson Fachin – A cobrança do ICMS-DIFAL deve observar tanto a anterioridade nonagesimal quanto a anterioridade anual

Discute-se, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7066/DF, sobre o início da produção de efeitos da Lei Complementar n. 190, promulgada em 5 de janeiro de 2022, que regula a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, eis que seu art. 3º condiciona a eficácia normativa à observância do disposto na alínea “c” do inciso III do art. 150 da Constituição da República.

Anteriormente, no julgamento da Recurso Extraordinário n. 1.287.019, o STF fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, uma vez que houve “substancial alteração na sujeição ativa da obrigação”.

Todavia, o Min. Alexandre de Moraes, relator da ADI n. 7066/DF, julgou a ação improcedente, por entender que o novo regramento do ICMS-DIFAL apenas reparte a arrecadação tributária nas operações interestaduais aos Estados de origem e de destino, de modo que não é imposta ao contribuinte qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal. Portanto, não havendo instituição ou majoração de tributo, inaplicável a regra da anterioridade.

Em seguida, o Min. Dias Toffoli, na linha do que restou decidido no Recurso Extraordinário n. 1.287.019, apresentou voto-vista divergente para reconhecer a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022, e assim reconhecer, nos termos deste dispositivo, a aplicabilidade do princípio da anterioridade nonagesimal.

Por sua vez, o Min. Edson Fachin salientou, em suma, que a alínea “c” do inciso III do art. 150 da Constituição da República, que introduz a regra da anterioridade nonagesimal, faz remissão expressa à alínea “b”, que trata da anterioridade anual, logo, ao referir-se à alínea “c”, o art. 3º da LC n. 190/2022 encampou ambas as anterioridades. Nesse sentido, julgou procedente a ação e conferiu interpretação conforme a este artigo, diante da necessidade de observar as regras da anterioridade anual e nonagesimal.

Nesse momento, portanto, há um voto pela improcedência da ação (Min. Alexandre de Moraes) e dois pela procedência da ação, porém, um deles pela necessidade de se respeitar apenas a anterioridade nonagesimal (Min. Dias Toffoli), e outro pela necessidade de se respeitar ambas as anterioridades (Min. Edson Fachin), o que, na prática, implicaria a inexigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL no ano de 2022.

Caso sua empresa seja contribuinte desse imposto, entre em contato com nossa equipe de Tributário.

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Vitor Veríssimo Borges – vitor.borges@henares.com.br
Rafael Simão de Oliveira Cardoso –rafael.cardoso@henares.com.br


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Projeto de ICMS de Bolsonaro pode subir preço de combustível, e não baixar

Compartilhamos matéria publicada hoje no UOL na qual nosso sócio titular Halley Henares Neto contribuiu, apontando aspectos importantes sobre o projeto de lei complementar encaminhado pelo Governo Federal na tentativa de unificar ICMS sobre combustíveis.

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O projeto que o governo Jair Bolsonaro (sem partido) encaminhou ao Congresso para reduzir o valor do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre os combustíveis pode, na verdade, aumentar o preço para o consumidor em alguns estados.

Isso porque o texto altera a forma como o ICMS é cobrado, estabelecendo que todos os estados devem receber o mesmo valor de imposto para cada tipo de combustível….

O projeto encaminhado por Bolsonaro ao Congresso, porém, não estipula quanto seria esse ICMS unificado. O preço teria de ser decidido pelos estados, em consenso, depois da aprovação da lei.

Considerando os valores de janeiro, se todos os estados concordassem em cobrar um preço médio fixo do ICMS, ele seria de R$ 1,32 por litro de gasolina e R$ 0,61 por litro de diesel. Em São Paulo, significa que a gasolina subiria de R$ 4,23 para R$ 4,49. O diesel iria de R$ 3,59 para R$ 3,72.

A conta considera que, pela regra atual, a situação é a seguinte em São Paulo:

  • ICMS da gasolina: 25% sobre 1 litro (imposto de R$ 1,06)
  • ICMS do diesel: 13,3% sobre 1 litro (imposto de R$ 0,48)

Na regra nova passaria a ser:

  • ICMS da gasolina: R$ 1,32 por litro (R$ 0,26 a mais)
  • ICMS do diesel: R$ 0,61 (R$ 0,13 a mais)

Estados não devem abrir mão de arrecadação

A questão é que, hoje, o valor do ICMS varia significativamente de um estado para outro. Por isso, é difícil que o valor fixado depois da aprovação da lei fique abaixo do que é cobrado em todos os estados atualmente.

“O ICMS sobre combustíveis é a principal fonte de arrecadação dos estados. E mesmo que haja um acordo entre eles [para definir o valor do imposto], isso não significa que o preço vai diminuir para o motorista. Pode, sim, aumentar”, afirma Paulo Miranda Soares, presidente da Federação Nacional do Comércio de Combustíveis e de Lubrificantes (Fecombustíveis). A entidade é formada por 34 sindicatos patronais (das empresas do setor), que representam cerca de 40 mil postos revendedores de combustíveis….

Variação do ICMS da gasolina passa dos R$ 0,70 entre os estados

No caso do diesel, por exemplo, levantamento da Fecombustíveis, realizado na segunda quinzena de janeiro, aponta que a diferença entre o valor do ICMS nos estados foi de até R$ 0,64 por litro. No Amapá (que tem o maior imposto), o tributo foi de R$ 1,04. Em Santa Catarina (que tem o menor valor), o imposto foi de R$ 0,40 por litro.

Ou seja, considerando os dados de janeiro, para que todos os estados tivessem redução no ICMS, o novo valor do imposto não poderia passar de R$ 0,40. E, se esse fosse o valor fixado para o ICMS, todos os estados, tirando Santa Catarina, teriam arrecadação menor.

No caso da gasolina a diferença entre o ICMS dos estados é maior, de R$ 0,72 por litro. No Rio de Janeiro (estado com maior tributação), o ICMS foi de R$ 1,69. No Amapá (menor tributação), o imposto foi de R$ 0,97….

A lógica é a mesma: para que o preço diminuísse em todo o país, o valor do ICMS fixado depois da aprovação da lei teria de ser de, no máximo, R$ 0,97. Com isso, todos os estados, com exceção do Amapá, acabariam perdendo dinheiro.

“[Considerando a gasolina], se o consenso for para um valor médio, é claro que, em estados como Rio de Janeiro, o consumidor vai ter um ICMS um pouco mais baixo. Mas, lá no Amapá, vai subir. Essa é a grande dificuldade: vai ter estado que vai perder e outro que vai ganhar”, diz Soares.

Simplificação seria ponto positivo

Um dos pontos do projeto que tem sido considerado positivo é a maior previsibilidade sobre o valor do ICMS. Como, atualmente, a cobrança acontece com a aplicação de um percentual no preço, o custo real do imposto muda toda a vez que a Petrobras faz um reajuste na gasolina ou no diesel. Mas, se o preço baixa na refinaria, o ICMS também cai.

Pela nova regra, o valor do ICMS só poderia ser alterado a cada 90 dias

“A grande vantagem do projeto é a questão da previsibilidade, já que um eventual aumento do ICMS só entraria em vigor três meses depois” Bernardo Pereira, sócio da consultoria empresarial Crowe….

Projeto atropela reforma tributária, dizem tributaristas

Por outro lado, tributaristas afirmam que o texto pode criar ainda mais confusão, considerando que o Congresso já discute alterações no ICMS em projetos de reforma tributária.

Para Douglas Mota, sócio da área tributária do Demarest Advogados, o texto do governo é um “puxadinho”, ou seja, não resolve o problema de forma definitiva.

“Esse tipo de discussão reforça a necessidade de uma reforma tributária” Douglas Mota, sócio da área tributária do Demarest Advogados.

Na opinião de Halley Henares Neto, sócio da Henares Advogados e presidente da Associação Brasileira de Advocacia Tributária (ABAT), a discussão sobre a redução da tributação é válida, mas o meio escolhido pelo governo não é adequado.

“É um projeto que vai demandar muita discussão para, eventualmente, não chegar a um resultado que beneficie o consumidor. Pode haver uma simplificação da legislação, mas não necessariamente a diminuição da carga tributária”. Halley Henares Neto, sócio da Henares Advogados e presidente da Associação Brasileira de Advocacia Tributária (ABAT)

“É apenas uma carta de intenções”, afirma especialista

Há, ainda, outro entrave: para que a mudança entre em vigor, deputados e senadores teriam que aprovar um projeto que desagrada os governadores.

O projeto não passa de uma carta de intenções. Eu vejo como algo mais difícil de ser aprovado do que a própria reforma tributária. É mais uma coisa para dar alguma satisfação, dizer que o governo está fazendo alguma coisa diante da alta do preço dos combustíveis…  Gilberto Luiz do Amaral, presidente do Conselho Superior do Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT).

Luciano Bernart, presidente da Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst) avalia que o projeto tem fundamento na Constituição, mas concorda que a aprovação será difícil.

“A União está querendo aplicar algo que está previsto, já que a autonomia dos estados não é absoluta. O fato é que isso não tinha sido feito porque pode prejudicar alguns estados.” Luciano Bernart, presidente da ABDConst….

Governo não se manifesta sobre críticas

Questionado a respeito das críticas ao projeto, o Palácio do Planalto orientou a reportagem a procurar o Ministério da Economia. O ministério disse que não iria se manifestar.

O Ministério de Minas e Energia não respondeu ao pedido de posicionamento encaminhado pelo UOL até a publicação deste texto.

Veja a matéria na integra clicando no link abaixo:

https://economia.uol.com.br/noticias/redacao/2021/02/25/cobranca-icms-combustiveis-refinaria-bomba-diferencas.htm

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