ADI n. 7066/DF – Voto Min. Edson Fachin – A cobrança do ICMS-DIFAL deve observar tanto a anterioridade nonagesimal quanto a anterioridade anual

Discute-se, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7066/DF, sobre o início da produção de efeitos da Lei Complementar n. 190, promulgada em 5 de janeiro de 2022, que regula a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, eis que seu art. 3º condiciona a eficácia normativa à observância do disposto na alínea “c” do inciso III do art. 150 da Constituição da República.

Anteriormente, no julgamento da Recurso Extraordinário n. 1.287.019, o STF fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, uma vez que houve “substancial alteração na sujeição ativa da obrigação”.

Todavia, o Min. Alexandre de Moraes, relator da ADI n. 7066/DF, julgou a ação improcedente, por entender que o novo regramento do ICMS-DIFAL apenas reparte a arrecadação tributária nas operações interestaduais aos Estados de origem e de destino, de modo que não é imposta ao contribuinte qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal. Portanto, não havendo instituição ou majoração de tributo, inaplicável a regra da anterioridade.

Em seguida, o Min. Dias Toffoli, na linha do que restou decidido no Recurso Extraordinário n. 1.287.019, apresentou voto-vista divergente para reconhecer a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022, e assim reconhecer, nos termos deste dispositivo, a aplicabilidade do princípio da anterioridade nonagesimal.

Por sua vez, o Min. Edson Fachin salientou, em suma, que a alínea “c” do inciso III do art. 150 da Constituição da República, que introduz a regra da anterioridade nonagesimal, faz remissão expressa à alínea “b”, que trata da anterioridade anual, logo, ao referir-se à alínea “c”, o art. 3º da LC n. 190/2022 encampou ambas as anterioridades. Nesse sentido, julgou procedente a ação e conferiu interpretação conforme a este artigo, diante da necessidade de observar as regras da anterioridade anual e nonagesimal.

Nesse momento, portanto, há um voto pela improcedência da ação (Min. Alexandre de Moraes) e dois pela procedência da ação, porém, um deles pela necessidade de se respeitar apenas a anterioridade nonagesimal (Min. Dias Toffoli), e outro pela necessidade de se respeitar ambas as anterioridades (Min. Edson Fachin), o que, na prática, implicaria a inexigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL no ano de 2022.

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