Advogado da Henares concede entrevista ao Portal ContNews sobre os impactos dos tema 881 e 885 do STF

Cobrança retroativa de imposto depende de publicação da decisão final do STF, diz advogado

Nosso advogado coordenador geral e do contencioso tributário, Rafael Simão de Oliveira Cardoso, concedeu na semana passada entrevista ao Portal ContNews. Na entrevista, comenta alguns pontos acerca das recentes repercussões acerca do julgamento pelo STF dos temas 881 e 885. 

Enquanto o Supremo Tribunal Federal (STF) não publicar o acórdão (decisão final) que flexibiliza o entendimento de decisões tributárias já julgadas pela Corte – o que abre espaço para mudança de jurisprudência e, consequentemente, cobranças retroativas de tributos –, há esperança de que esse passivo seja desconsiderado, afirma Rafael Cardoso, coordenador de Contencioso Tributário do Henares Advogados Associados.

“Me parece que os contribuintes terão que recolher tributos que não pagavam a partir de 8 de fevereiro para frente, mas não de forma retroativa. O fato é que temos que aguardar a publicação do acórdão para entender melhor a decisão do STF”, observa Cardoso.

Quebra de decisões definitivas

O especialista se refere à decisão do STF de 8 de fevereiro, contida nos temas 881 e 885, onde o colegiado definiu, por maioria de votos, que sentenças já julgadas (definitivas) perderão efeito sempre que a Corte voltar a julgar a matéria posteriormente e decidir em sentido contrário.

A maioria dos ministros votou que a decisão vai respeitar os princípios da anterioridade nonagesimal (90 dias após a decisão) e anual (ano seguinte à decisão), prazo que começa a ser contado a partir da decisão que for proferida pela Corte em cada um dos casos.

Na prática, significa que o contribuinte que teve uma ação de cobrança de tributo encerrada em seu favor no passado pode ter que voltar a recolher esse imposto no futuro, caso o STF julgue a matéria novamente e mude o entendimento. Há ainda o agravante de que o contribuinte tenha que pagar o valor retroativo do imposto, a partir da data em que ele deixou de fazer esse recolhimento.

Também por maioria de votos, os ministros do STF decidiram não aplicar a chamada modulação de efeitos – termo jurídico que define se a medida passa a valer após a decisão. Como a maioria dos ministros votou pela não modulação, o entendimento é que o risco de cobrança retroativa é real, como a CSLL.

Em 2007, o STF declarou constitucional o recolhimento desse imposto, mas muitas empresas deixaram de pagar amparadas por decisões judiciais favoráveis. Agora, a Receita Federal pode exigir o pagamento de tributos não recolhidos por 16 anos, o que vai gerar um passivo bilionário nas empresas.

Efeito improvável

Para Cardoso, a retroatividade é “pouco provável”. “Temos que aguardar a publicação do acórdão, mas me parece pouco provável que essa decisão vai ter o condão de retroagir desde 2007.” O motivo é que os temas 881 e 885 tratam da possível cessação dos efeitos da coisa julgada após uma decisão em sentido contrário do STF.

Cardoso destaca que há diferença entre o fim (cessação) do efeito jurídico e a mutabilidade (alteração) da coisa julgada. “A ‘cessação de efeito’ interrompe a decisão anterior e uma nova entra em vigor. Outra coisa é falar para o contribuinte que, além de cessar os efeitos, tudo aquilo que você deixou de recolher no período em que a decisão vigorou vai ser desconstituída e aquele montante que ele deixou de recolher vai poder ser cobrado”, comenta.

Na opinião do advogado, a segunda possibilidade é “irreal”. “Na própria tese que o STF firmou e que conseguimos ler, ela fala que as decisões vão ter seus efeitos respeitados, primeiro, da irretroatividade e a anterioridade nonagesimal e decenal.”

Leis sobre irretroatividade

Uma solução para a questão da irretroatividade de tributos é criar leis sobre o assunto, observa Rinaldo Araújo Carneiro, diretor de Assuntos Jurídicos da Federação Nacional das Empresas de Serviços Contábeis e das Empresas de Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas (Fenacon).

“Caberia ao Legislativo agir em matéria tributária, já que o Supremo deixou várias brechas nessa questão. Criada uma lei ordinária, isso poderia acalmar novamente a matéria. Do jeito que está hoje, fica a critério do fisco retroagir a cobrança ou não”, afirma.

A preocupação das empresas é que a decisão do STF abriu um precedente geral e, em tese, qualquer tributo pode ser cobrado retroativamente caso o Tribunal mostre entendimento contrário a sentenças já julgadas.

Abaixo, segue o link original da entrevista e sua íntegra.:
https://www.portalcontnews.com.br/cobranca-retroativa-de-imposto-depende-de-publicacao-da-decisao-final-do-stf-diz-advogado/

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STJ julgará a possibilidade da exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS

Está previsto para pauta de julgamento do STJ do dia 23 de novembro a discussão acerca da exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS o ICMS-ST, decisão essa que terá efeitos vinculantes em todo o país.

O Superior Tribunal de Justiça julgará tanto o direito do contribuinte em excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, quanto o direito à restituição e/ou compensação dos valores que foram recolhidos a tal título.

O regime de substituição tributária do ICMS (ICMS-ST) é uma forma de arrecadação do imposto onde o contribuinte da cadeia de consumo é o responsável por recolhê-lo antecipadamente para os demais. Este regime busca facilitar a fiscalização quanto ao pagamento dos valores devidos ao Estado. Assim, seu recolhimento é diferente do ICMS, já que neste é destacado na nota fiscal de saída ou revenda do produto e o ICMS-ST é destacado na nota fiscal de aquisição das mercadorias.

A controvérsia em questão é resultante da chamada “tese do século”, ou seja, o julgado do STF que determinou a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da COFINS. Nesse sentido, na visão do contribuinte o mesmo entendimento deverá ser aplicado ao ICMS sob regime de substituição tributária, para, também, excluí-lo da base de cálculo do PIS e da COFINS.

De toda forma, espera-se uma decisão positiva para os contribuintes, que acarretaria uma positiva redução na carga tributária e, consequentemente, a possibilidade, através de demandas judiciais, de repetir o indébito de tudo aquilo que foi recolhido anteriormente à decisão definitiva do STJ.

A equipe Henares Advogados Associados está à inteira disposição para auxiliar as empresas que se encontram em tal situação.
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ADI n. 7066/DF – Voto Min. Edson Fachin – A cobrança do ICMS-DIFAL deve observar tanto a anterioridade nonagesimal quanto a anterioridade anual

Discute-se, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 7066/DF, sobre o início da produção de efeitos da Lei Complementar n. 190, promulgada em 5 de janeiro de 2022, que regula a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, eis que seu art. 3º condiciona a eficácia normativa à observância do disposto na alínea “c” do inciso III do art. 150 da Constituição da República.

Anteriormente, no julgamento da Recurso Extraordinário n. 1.287.019, o STF fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, uma vez que houve “substancial alteração na sujeição ativa da obrigação”.

Todavia, o Min. Alexandre de Moraes, relator da ADI n. 7066/DF, julgou a ação improcedente, por entender que o novo regramento do ICMS-DIFAL apenas reparte a arrecadação tributária nas operações interestaduais aos Estados de origem e de destino, de modo que não é imposta ao contribuinte qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal. Portanto, não havendo instituição ou majoração de tributo, inaplicável a regra da anterioridade.

Em seguida, o Min. Dias Toffoli, na linha do que restou decidido no Recurso Extraordinário n. 1.287.019, apresentou voto-vista divergente para reconhecer a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022, e assim reconhecer, nos termos deste dispositivo, a aplicabilidade do princípio da anterioridade nonagesimal.

Por sua vez, o Min. Edson Fachin salientou, em suma, que a alínea “c” do inciso III do art. 150 da Constituição da República, que introduz a regra da anterioridade nonagesimal, faz remissão expressa à alínea “b”, que trata da anterioridade anual, logo, ao referir-se à alínea “c”, o art. 3º da LC n. 190/2022 encampou ambas as anterioridades. Nesse sentido, julgou procedente a ação e conferiu interpretação conforme a este artigo, diante da necessidade de observar as regras da anterioridade anual e nonagesimal.

Nesse momento, portanto, há um voto pela improcedência da ação (Min. Alexandre de Moraes) e dois pela procedência da ação, porém, um deles pela necessidade de se respeitar apenas a anterioridade nonagesimal (Min. Dias Toffoli), e outro pela necessidade de se respeitar ambas as anterioridades (Min. Edson Fachin), o que, na prática, implicaria a inexigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL no ano de 2022.

Caso sua empresa seja contribuinte desse imposto, entre em contato com nossa equipe de Tributário.

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