O ICMS destacado pelo fornecedor integra a apuração dos créditos de PIS e COFINS?

No dia 20 de dezembro de 2022 foi publicada a Instrução Normativa nº 2121, com o intuito de unificar e compilar as normas sobre a apuração, cobrança, fiscalização, arrecadação e a administração do PIS e da COFINS.

Além da Instrução Normativa reafirmar o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (art. 26, inciso XII), nas operações de saídas, apresentou outro posicionamento favorável aos Contribuintes: o ICMS pode ser incluído na apuração dos créditos de PIS e COFINS.

Nos termos do art. 171, inciso II, havia sido pacificado o entendimento de que o ICMS incidente na venda pelo fornecedor poderá ser incluído no cálculo dos créditos das contribuições. A dúvida sobre a inclusão ou não do ICMS no cálculo dos créditos do PIS e da COFINS surgiu na ocasião do julgamento do RE 574706 (Tema 69) pelo STF, em 2017.

Art. 171. No cálculo do crédito de que trata esta Seção, poderão ser incluídos: (…) II – o ICMS incidente na venda pelo fornecedor, ressalvado aquele referido no inciso I do art. 170 (Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, caput, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 54; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º,caput, com redação dada pela pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 55; e Parecer SEI nº 14.483/2021/ME, de 28 de setembro de 2021, item 60, alínea “c”).

 Observa-se, no entanto, que havia uma exceção: o ICMS-ST. O ICMS cobrado pelo vendedor dos bens ou serviços, à título de substituição tributária, não geram créditos (art. 170, inciso I c/c art. 25, § 3º, inciso II).

Art. 170. As parcelas do valor de aquisição dos itens não sujeitas ao pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins não geram direito a crédito, tais como: I – o ICMS a que se refere o inciso II do § 3º do art. 25;

Art. 25. Observado o disposto no art. 26, a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins é: (…) § 3º Para efeito do disposto no caput não integram a base de cálculo das contribuições os valores referentes: II – ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário;

Ocorre que, no dia 12 de janeiro de 2023, foi publicada a Medida Provisória nº 1.159, que alterou o art. 3º, §2º das legislações do PIS e da COFINS (Lei nº 10.637/02 e Lei nº 10.833/03).

A MP incluiu o inciso III que vedou expressamente a apuração de créditos das contribuições sobre o ICMS destacado pelo fornecedor. A nova redação será a seguinte:

Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (…) § 2º Não dará direito a crédito o valor: (…) III – do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição.

Neste contexto, a partir do dia 01/05/2023, os Contribuintes que apurem as contribuições pelo sistema não-cumulativo, deverão excluir da base de cálculo dos créditos, o valor do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição de mercadorias e/ou serviços.