Estado de Calamidade Pública – Da postergação do pagamento dos tributos federais e estaduais

A “moratória” em Direito Tributário, como é conhecida a postergação do pagamento de tributos, está disciplinada nos artigos 152 a 155 do Código Tributário Nacional e é um instituto que está em notável evidência em decorrência da crise pela qual todos nós estamos passando por conta do novo coronavírus – COVID 19.

Muitos contribuintes e empresas aguardam ansiosamente algum pronunciamento ou regulamentação por parte do Governo Federal no que tange a possibilidade de suspensão do pagamento desses tributos que, até o momento, veio de forma muito tímida e restrita às empresas enquadradas no Simples Nacional (Resolução n. 152/2020) e para fins de recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.

Contudo, próximos que estamos ao final do mês e do consequente vencimento de várias obrigações tributárias principais e acessórias, a necessidade urge para aqueles que, principalmente, estão enfrentando problemas graves de caixa, razão pela qual talvez se mostre inviável aguardar a “boa vontade” por parte do Governo Federal na instituição de medida emergenciais e necessárias.

Não obstante os argumentos de ordem principiológica que por si só já dariam suporte para o pleito judicial de suspensão da exigibilidade dos tributos federais, a questão já chegou ao Judiciário por meio da tentativa de empresas pleiteando a moratória com base na Portaria n. 12, de 20 de Janeiro de 2012. Tal Portaria, por sua vez, permitia aos contribuintes
localizados em municípios em estado de calamidade pública postergarem o pagamento de tributos federais.

A Portaria n. 12/2012 nunca foi revogada e, diante da publicação de normativas como o Decreto Paulista n. 64.879/2020, que reconheceu o estado de calamidade pública para todo o Estado de São Paulo, procura-se discutir em tais demandas judiciais a sua abrangência e eficácia na presente situação envolvendo o COVID 19.

Fato é que, nesse momento de incertezas, tal estratégia nos parece acertada do ponto de vista estratégico, posto que a concessão de uma liminar em Mandado de Segurança possibilitaria o contribuinte a suspender seus recolhimentos sem que incorra em multa moratória, mas apenas em correção dos tributos suspensos pela Selic.

Informativo Extraordinário – Implicações Legais do Covid-19

AS IMPLICAÇÕES LEGAIS (TRIBUTÁRIAS E PREVIDENCIÁRIAS) E PROCESSUAIS DO COVID-19 PARA OS CONTRIBUINTES E EMPRESAS NO BRASIL – “Estado de emergência e calamidade pública”
Prazos até 25 de Março de 2020 para benefícios importantes

Ante do impacto do COVID-19 (“Coronavírus”), o ano de 2020, que se iniciou com grandes expectativas para o Brasil, passa agora por situação difícil e delicada, oriunda do estado de emergência e de calamidade pública, que obriga o seu povo – e os Contribuintes e empresas de um modo geral – a uma inusitada situação de “quarentena”. Comentamos, a seguir, em rápidas pinceladas, o panorama dos múltiplas implicações desta situação envolvendo o COVID-19 nos âmbitos tributário, previdenciário e processual (contencioso tributário, administrativo e judicial):

> TRIBUTÁRIO

A quarentena é uma medida importante para a saúde pública e o combate à proliferação do vírus, porém, a reclusão poderá apresentar implicações contratuais, adversidade para a concretização dos negócios e prejuízos financeiros que poderão impactar a saúde das empresas, refletindo na inadimplência de impostos.

O Governo Federal editou e regras e, por meio de normas administrativas da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, implementou medidas que trazem um alívio momentâneo para o caixa de alguns contribuintes, tais como as Portarias nºs 7.820/2020, 7.821/2020 103/2020, que dispõem sobre

1) Transação Tributária

A Portaria nº 7.820/2020 fixa requisitos para negociação extraordinária em casos de cobrança de dívida ativa do crédito tributário (débitos inscritos) pela União Federal, visando melhorar a capacidade de geração de resultados de Contribuintes com passivos inscritos na dívida ativa da União Federal.

A situação se materializará por meio de (a) pagamento do valor (entrada) correspondente a 1% do total do passivo a ser transigido, que pode ser dividido, ainda, em 3 parcelas, mensais e sucessivas; (b) parcelamento do restante em 81 parcelas e, em caso de microempresa e EPP, em 97 parcelas, mensais e sucessivas, com regras específicas para as contribuições previdenciárias, sendo que a primeira parcela resta diferida para o último dia útil de junho/2020.

Há aspectos que necessitam ser examinados caso a caso, como a desistência de ações e impugnações administrativas em andamento que versem sobre os créditos que serão objeto da transação, a renúncia a direito de julgamento de mérito, a manutenção – e em que condições – dos bens dados em garantias em ações judiciais ou gravados em arrolamentos e medidas cautelares fiscais, dentre outras providências.

Indicamos análise detalhada dos requisitos, dos benefícios e, sobretudo, do prazo concedido para a adesão, pois a situação da referenciada Portaria, se não prorrogada, vence na próxima quarta-feira, 25 de março.

ATENÇÃO: PRAZO PARA ADESÃO À TRANSAÇÃO VENCE NO DIA 25 DE MARÇO DE 2020 (PRÓXIMA QUARTA FEIRA).

2) Suspensão, prorrogação e diferimento dos atos de cobrança dos débitos inscritos em dívida ativa

 Concessão de suspensão, nos termos veiculados pela PGFN, pelo prazo de 90 dias, de: (a) prazos de defesas dos Contribuintes nos processos administrativos; (b) encaminhamento de CDAs para protesto extrajudicial; (c) procedimentos de rescisão de parcelamentos por inadimplência do Contribuinte.

3) Pagamentos de tributos e respectivas obrigações tributárias vincendas – Competência de março de 2020 em diante

A Resolução nº 152/2020, trouxe a prorrogação do prazo de recolhimento dos tributos federais no âmbito do Simples Nacional e da contribuição previdenciária do empresário contribuinte individual.

Contudo, até o momento, não há previsão para o adiamento do prazo de recolhimento dos tributos para aqueles contribuintes que não integram o regime diferenciado, que é o Simples Nacional. A proposta que prevê o diferimento dos tributos ainda está em análise pelo Ministério da Economia.

Nesse ínterim, e enquanto não há edição de norma expressa sobre obrigações tributárias e previdenciárias atuais e vincendas, há mecanismos que podem ser analisados como soluções para o Contribuinte que precisa obter “fôlego” em meio à crise, a serem sopesados em cada caso individualmente considerado, tais como:

a)Moratória tributária – disciplinada nos arts. 152 a 155 do CTN, aplica-se em casos em que a que a lei, em situações de calamidade pública, dentre outras, fixar requisitos expressos para a suspensão dos recolhimentos pelo Contribuinte. Há previsão de situações em caráter individual, mediante despacho da autoridade administrativa competente. Parece-nos ser o caso propício para que o Governo lance mão desta medida, dada a situação de estado de emergência provocada pelo COVID-19;

b)Suspensão e compensação de tributos e créditos discutidos administrativa ou judicialmente – A par disso, o Contribuinte, dentro de sua liberdade de gerenciar os seus negócios, respeitada a Lei e os pressupostos do art. 116, parágrafo único do CTN, tem o direito de, como solução de médio e longo prazo, buscar as oportunidades tributárias e previdenciárias de discussão de legalidade, com suspensão de exigibilidade do crédito tributário, nas hipóteses previstas no art. 151 do CTN, ou compensação de pagamentos indevidos ou a maior.

 Nestes casos, levando em conta que que eventual moratória e/ou perdão tributário depende de lei e possuem efeitos temporários e apenas auxiliarão no fluxo de caixa atual, a suspensão e recuperação de crédito é uma oportunidade do contribuinte apurar valores expressivos (savings) e utilizar na compensação de seus débitos por período indeterminado (até o exaurimento do crédito).

Nesta situação, ainda, é importante que a empresa tenha o controle de todas as suas obrigações acessórias adjacentes e a operacionalização da compensação, bem como, perquira com acuidade sobre a tese jurídica levantada, diante dos riscos de compensação “não declarada”, evitando surpresas e reveses indesejáveis.

Sem prejuízo às oportunidades de compensações administrativas e/ou judiciais, no atual cenário brasileiro, recomenda-se que as empresas identifiquem suas contas contábeis e façam a gestão do passivo da empresa, tangenciando as situações que podem levar à redução do passivo.

4) MP 899/19: “MP do Contribuinte Legal

A recente aprovação da intitulada “MP do Contribuinte Legal”, como é chamada, instituiu a transação tributária, prevista há mais de 50 anos no art. 171 do CTN. Ela é válida para débitos inscritos em dívidas ativa, mas o seu art. 11 prevê a extensão às situações que se referem a discussões judiciais envolvendo obrigação tributária ainda não constituída, em hipóteses que se tratar da presença de “relevante e disseminada controvérsia jurídica”.

Nesse sentido, as empresas que apresentarem dificuldade de arcar com as obrigações tributárias presentes devem analisar, em relação às discussões judiciais que envolvam teses sobre créditos de insumos de PIS e Cofins, Descontos de Vale-Refeição e Vale-Transporte em coparticipação do empregado para o INSS, créditos de ICMS em ST e antecipação tributária, Contribuição Previdenciária sobre 1/3 constitucional de férias, Incra, Sebrae, dentre várias outras, quais as medidas que devem ser adotadas, caminhos e oportunidades em cada caso, segundo a jurisprudência que se estiver firmando sobre o tema, seja no âmbito administrativo ou judicial. Recomendamos, ainda, a análise da situação diante do art. 170-A do CTN e dos força vinculante dos precedentes no âmbito de Recurso Repetitivo e Repercussão Geral, no STJ e no STF.

As obrigações tributárias constituídas, mas ainda não ajuizadas, especificamente ficam em uma espécie de “limbo”, à margem da previsão legal, necessitando também serem sopesadas em cada caso.

5) REFIS

Não se sabe de o Governo trabalhará com a hipótese de um novo Refis e em que condições ele viria, mas, certamente, o uso adequado da MP do contribuinte legal, como medida a estimular a regularidade fiscal, a diminuição de litígios e a possibilidade de pagamentos de novos passivos que surgirem por conta do COVID-19, é uma ótima oportunidade para que o Governo utilize, na amplitude certa, os expedientes legais agora previstos.

6) CARF

A Portaria nº 7519/2020 determinou o adiamento de todas as sessões de julgamento.

7) Desoneração temporária de IPI para bens importados e produzidos internamente listados que sejam necessários ao combate ao Covid-19

8) Dispensa de documentação (CND) para renegociação de crédito

9) Desoneração temporária de importação de produtos de uso médico-hospitalar

 

> PREVIDENCIÁRIO E TRABALHISTA

1) Redução das Contribuições destinadas a Terceiros – INCRA, SEBRAE, ESC, SENAC, SENAI E FNDE – SALÁRIO EDUCAÇÃO

O Ministério da Economia anunciou que as contribuições recolhidas as entidades terceiras, que geralmente redundam em 5.8% sobre o valor total da folha de salários da empresas, recolhida ao INSS e repassadas a entidades acima, sofrerão redução em até 50%, pelos próximos 3 meses.

2) Descontos, Contribuições de Terceiros, Obrigações Acessórias e MP 905/19

3) MP 927/2020: “Medidas Trabalhistas”

Na tentativa de controlar os danos na economia, a recente Medida Provisória traz algumas diretrizes para o enfrentamento da calamidade pública na seara trabalhista e previdenciária, tais como:

a)Teletrabalho: “O empregador poderá, a seu critério, alterar o regime de trabalho presencial para o teletrabalho, o trabalho remoto ou outro tipo de trabalho a distância e determinar o retorno ao regime de trabalho presencial, independentemente da existência de acordos individuais ou coletivos, dispensado o registro prévio da alteração no contrato individual de trabalho” (art. 4º). Requisito: Notificação ao empregado com antecedência de 48 horas (por escrito ou por meio eletrônico).

OBS: Os eventuais pagamentos por serviços de infraestrutura não caracterizarão verba de natureza salarial.

b)Antecipação de férias individuais: O empregador poderá antecipar as férias do empregado, ainda que o período aquisitivo a elas relativo não tenha transcorrido, por período não inferior a cinco dias. Requisito: Notificação ao empregado com antecedência de 48 horas (por escrito ou por meio eletrônico).

c)Concessão de férias coletivas: O empregador poderá antecipar férias coletivas, respeitando o limite máximo de períodos anuais (2) e o limite mínimo de dias corridos (10). Requisito: Notificação ao empregado com antecedência de 48 horas.

d)Aproveitamento e a antecipação de feriados: O empregador poderá antecipar o gozo de feriados não religiosos federais, estaduais, distritais e municipais. Requisito: Notificação ao empregado com antecedência de 48 horas.

e)Banco de horas: O empregador poderá interromper as atividades pelo empregador e constituir regime especial de compensação de jornada, por meio de banco de horas, em favor do empregador ou do empregado, estabelecido por meio de acordo coletivo ou individual formal, para a compensação no prazo de até dezoito meses, contado da data de encerramento do estado de calamidade pública.

f)Suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho: Fica suspensa a obrigatoriedade de realização dos exames médicos ocupacionais, clínicos e complementares, exceto dos exames demissionais.

g)Direcionamento do trabalhador para qualificação: O empregador poderá suspender o contrato de trabalho pelo prazo de até quatro meses, para participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional não presencial oferecido pelo empregador, diretamente ou por meio de entidades responsáveis pela qualificação, com duração equivalente à suspensão contratual.

h)Diferimento do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS: “Fica suspensa a exigibilidade do recolhimento do FGTS pelos empregadores, referente às competências de março, abril e maio de 2020, com vencimento em abril, maio e junho de 2020” (art. 19).

O recolhimento das competências de março, abril e maio de 2020 poderá ser realizado de forma parcelada, sem a incidência da atualização, da multa e dos encargos previstos” (art. 20, §1º)

“Para usufruir da prerrogativa prevista no caput, o empregador fica obrigado a declarar as informações, até 20 de junho de 2020” (art. 20, §2º)

 

> PROTEÇÃO DE DADOS

 1) Quarentena, Home Office e proteção de dados

 Em razão dos períodos de quarentena estabelecidos e/ou recomendados para prevenção de contágio da COVID-19, a implementação de Home Office (opção em que o empregado trabalha de casa) deve observar alguns pontos principais: (a) a empresa deve estabelecer política interna clara, em caráter temporário e extraordinário, a qual deve ser amplamente divulgada aos colaboradores; (b) a empresa deve reforçar aos colaboradores acerca da política de confidencialidade e deve fornecer mecanismos para a proteção dos dados pelos colaboradores que estão atuando remotamente; (c) em caso de suspeita de contaminação, os dados sensíveis (aqueles que podem identificar os colaboradores) devem ser preservadas nas comunicações, ressalvado a sua disponibilização às autoridades públicas em razão do enfrentamento da doença, conforme Lei 13.979/20.

 

> SOCIETÁRIO

 1) Isolamento Social e Reuniões e Assembleias em Companhias Fechadas e Sociedades Limitadas

As empresas enfrentam um problema adicional às suas operações, considerando as medidas de isolamento social para enfrentamento da COVID-19 e o cronograma societário anual e sua previsão para realização das Assembleias Gerais Ordinárias e Reunião de Sócios neste mês de abril.

Em havendo previsão contratual/estatutária, recomenda-se a realização das assembleias/reuniões com voto à distância, cujo mecanismo e evidência da manifestação dos votos dos sócios deve ser coordenado e mantido pela empresa, para confecção dos atos societários necessários.

Em não havendo previsão, sugere-se a publicação de edital, ou outra comunicação, nos termos dos atos constitutivos da empresa, sobre o adiamento da assembleia ou reunião, em razão da pandemia de coronavírus, até que sejam novamente permitidas as aglomerações sociais ou que um novo dispositivo legal seja promulgado regulando as reuniões societárias no momento da crise.

Até o presente momento não há qualquer autorização legal para o descumprimento das obrigações de publicação das demonstrações financeiras e realização das Assembleias e Reuniões de Sócios, apesar da articulação de entidades do mercado e da CVM neste sentido, então, as ações das empresas devem ser pautadas no respeito às determinações sanitárias e bom senso.

 

> IMPORTANTE: PROVIDENCIAS E ATUALIZAÇÕES

Por fim, em tempos de COVID-19, as incertezas e as dificuldades das empresas são enormes, portanto, nós da Henares Advogados enfrentaremos esse desafio ao lado de nossos clientes e parceiros, contribuindo para as próximas semanas com a nossa nova plataforma de interação digital “Direito online”, onde traremos via web aspectos relevantes e pontos de atenção para o momento, respondendo eventuais questionamentos.

 

Lei do Abuso de Autoridade na Esfera Fiscal

Como é sabido a Lei nº 13.869/2019, entrou em vigor em 03 de janeiro de 2020 e já traz diversos reflexos para as áreas cível, penal e tributária. A lei tem como objetivo coibir condutas abusivas/excessivas por parte dos servidores públicos e autoridades.

Nesse suscinto informativo, trazemos o impacto da referida lei na esfera tributário-fiscal, notadamente em razão do artigo 36 da presente lei. Vejamos:  “Art. 36.  Decretar, em processo judicial, a indisponibilidade de ativos financeiros em quantia que extrapole exacerbadamente o valor estimado para a satisfação da dívida da parte e, ante a demonstração, pela parte, da excessividade da medida, deixar de corrigi-la: Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.”

O artigo supra mencionado vem trazendo grandes reflexos para o contencioso tributário, principalmente no que tange às demandas relativas às Execuções Fiscais e Medidas Cautelares Fiscais.

As demandas de Execução ou Cumprimento de Sentença, tem como objetivo a satisfação de um débito líquido e certo. Uma das formas de satisfação deste débito são os bloqueios de ativos financeiros e bens via sistemas como BACENJUD, RENAJUD e ARISP, nos quais poderão ser localizados ativos financeiros líquidos, veículos e imóveis respectivamente. Ao realizar a pesquisa BACENJUD, por exemplo, o magistrado ao se deparar com valor positivo de ativos financeiros, poderá realizar o bloqueio destes valores.

Contudo, não é incomum no contencioso tributário nos depararmos com situações nas quais o juiz realiza o bloqueio de ativos financeiras de forma exorbitante, seja em razão de erros nos cálculos dos débitos, ou até por entendimento do próprio magistrado que ocasione evidentes exceções de execução e/ou penhora.

Neste contexto, com o avento do novel art. 36 Lei nº 13.869/2019, resta-nos a pergunta de como tal dispositivo será recebido no meio jurídico, principalmente em relação a magistrados ou entes executivos que se negam ou dificultam a redução de constrições e bloqueios quando resta patentemente demonstrado a existência de causas de extinção da dívida objeto do litígio.

De qualquer forma, é evidente que o artigo 36 da lei nº 13.869/2019, traz de forma explícita novas consequências para as ações de Execução Fiscal e ainda para as Medidas Cautelares, eis que o judiciário deverá observar de fato a certeza e exigibilidade da dívida a fim de não indisponibilizar ativos financeiros de forma exorbitante.

Nestes termos, com a Lei nº 13.869/2019 em vigor, certamente os contribuinte terão mais uma ferramenta para coibir eventuais abusos que deverão, por óbvio, serem analisados caso a caso.

Nossa equipe está à disposição para prestar qualquer esclarecimento quanto a esse assunto.

Despesas com publicidade dão direito a crédito de PIS e COFINS para empresas varejistas

Há pouco tempo, no julgamento do Recurso Repetitivo nº 1.221.170, o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de que “O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte”.

Apesar da definição do termo de insumos, no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, a classificação dos insumos depende da prova da relação de essencialidade entre o bem ou serviço adquirido e o processo produtivo do contribuinte.

E é justamente o que ocorre com as despesas de propaganda e marketing, pois, apesar de tratarem de serviços vitais para a geração de receitas das empresas, a Receita Federal considera que a tomada de créditos de PIS e COFINS sobre tais aquisições não seriam insumos, vez que tais créditos somente teriam reflexo indireto na atividade-fim dos contribuintes.

Contudo, para satisfação dos contribuintes, o CARF, baseado no conceito de insumos definido pelo STJ, está afastando as glosas realizadas pela Receita e considerando que gastos com publicidade podem ser entendidos como insumos que geram créditos de PIS e COFINS. Há pelo menos três recentes julgamentos em que o CARF se posiciona favoravelmente aos contribuintes (Processos Administrativos nºs 19515 .721360/2017-23; 10540 .721182/2016-78 e 19311 .720352/2014-11).

Vale dizer que nos paradigmas, os votos vencedores incluíram as despesas incorridas de propaganda e marketing no conceito de insumos, sob o argumento que o custo atinente ao lançamento dos produtos desenvolvidos tem uma relação direta com as receitas das empresas.

A consequência dos julgamentos do CARF (além dos limites anteriormente traçados pelo STJ) é que os contribuintes podem proceder com maior segurança à recuperação de créditos de PIS e COFINS referentes à publicidade e ao marketing.

Diante desse cenário, recomenda-se que as empresas busquem consultoria especializada para o levantamento desses créditos passíveis de aproveitamento e passem a utilizá-los imediatamente com segurança jurídica.