Mês: janeiro 2020

Em 18/12/2015, o Superior Tribunal de Justiça proferiu nos Embargos de Divergência em Recurso Especial 1.403.532/SC, decisão pela incidência do IPI na simples revenda de produtos importados.

Na contramão dos preceitos constitucionais, decidiu a referida Corte Superior que, além do produto importado sofrer a incidência do IPI no desembaraço aduaneiro, na saída em que a mercadoria é revendida no mercado interno, mesmo que não haja industrialização, há uma “segunda cobrança” do imposto, em nítida ocorrência do fenômeno da bitributação, vedado pelo Ordenamento Jurídico Pátrio.

Entretanto, a matéria em questão será novamente analisada, desta vez sob o panorama do Princípio da Isonomia (artigo 150, II da Constituição Federal de 1988), visto que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema no RE 946.648 (Temanº906) e decidirá sobre a inconstitucionalidade da incidência do IPI na revenda de produtos importados que não sofreram industrialização.

Destaca-se ainda que o Ministro Dias Toffoli chegou a incluir o RE 946.648 na pauta de julgamento do dia 31/10/2018, data na qual o recurso não foi julgado e até o momento, não há previsão de novo julgamento. Porém, cabe ressaltar que a Suprema Corte, no RE 753.651/PR, já se mostrou favorável à tese do contribuinte ao entender que “o ciclo de industrialização termina como desembaraço aduaneiro do produto importado, a não ser que seja revendido a industrial para continuidade do processo de industrialização”.

Diante deste cenário, temos visto recentes decisões dos Juízes Federais, notadamente da Subseção Judiciária de São Paulo, afastando o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça para analisar o mérito da ação sob o enfoque da Constituição Federal e declarar o direito do contribuinte ao não recolhimento do IPI incidente sobre a revenda de mercadorias importadas, desde que não estejam submetidas à industrialização, reconhecendo, por conseguinte, o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a este título.

Significa dizer então que apesar do STJ ter declarado a legalidade da dupla incidência do IPI na revenda de mercadorias importadas não industrializadas e que, em tese, tal entendimento deve ser seguido pelos Tribunais ordinários, a rigor do que dispõe o artigo 927 do Código de Processo Civil de 2015, tal posicionamento poderá em breve ser alterado pela mais alta Corte do País, visto o reconhecimento da repercussão geral nos autos do RE 946.648.

Diante disso, recomendamos que as empresas importadoras que estejam submetidas a tal sistemática avaliem a possibilidade de ingresso com ações judiciais, haja vista a possibilidade de afastar a submissão da tese fixada pelo STJ sob o enfoque dos preceitos constitucionais. Que deveriam, desde o início, ter pautado à discussão jurídica.

Como fora largamente difundido pelas mídias especializadas, em março de 2017 o Supremo Tribunal Federal, nos autos do REnº 574.706/PR (Temanº69), decidido sob a sistemática de repercussão geral, fixou o entendimento de que “o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social”.

No paradigma, restou decidido que o simples ingresso de determinada importância na contabilidade da empresa, tal como a quantia recebida a título do imposto, não se integra ao seu patrimônio, visto que se trata de um ônus/despesa da empresa, logo, não configura faturamento ou receita, que é a materialidade do PIS e da COFINS prevista no artigo 195, I da Constituição Federal de 1988.

Recentemente, juízes federais dos estados de Paraná e Rio Grande do Sul vêm afastando a incidência das Contribuições ao PIS, da COFINS e das Contribuições Previdenciárias da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como reconhecendo o direito do contribuinte ao ressarcimento dos valores indevidamente recolhidos a este título, entendimento este amparado na mais atual e remansosa Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (REnº574.706/PR).

Assim, se o ICMS não configura receita tributável, o mesmo entendimento deve ser aplicado para as contribuições previdenciárias e para o PIS e a COFINS, pois, em simetria ao que restou decidido no Tema nº69, os tributos em voga não se tratam de receita bruta, porquanto a empresa não fatura contribuições, apenas repassa esses valores ao seu titular de direito – a própria União Federal, no caso. Isto é, tais valores apenas transitam na contabilidade da empresa sem incorporar ao patrimônio do contribuinte.

Significa dizer então que as rubricas em foco possuem a natureza financeira semelhante ao ICMS e, portanto, não devem compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, de acordo com o que restou decidido pela Corte Suprema nos autos do RE 574.706/PR, precedente que possui força vinculativa nos termos do artigo 927 do Código de Processo Civil de 2015.

A fim de resguardar o direito da empresa que atualmente operacionaliza o recolhimento da Contribuição ao PIS e COFINS da forma descrita, recomendamos o ingresso de ação judicial para possibilitar a eventual suspensão do recolhimento em tal sistemática quanto para, ao final do processo, reaver de forma segura os valores indevidamente recolhidos.

Dentre as alterações trazidas pela Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/17), certamente uma das que causou maior impacto foi a mudança aos artigos 578 e seguintes da Consolidação das Leis do Trabalho, afastando a obrigatoriedade da contribuição sindical.

Anteriormente, as empresas eram obrigadas a descontarem o equivalente a um dia de trabalho da remuneração de seus empregados e repassar esses valores aos sindicatos correspondentes. Além disso, deviam recolher a chamada contribuição patronal, em montante determinado de acordo com o seu Capital Social.

Os ajustes legais apresentados pela Reforma Trabalhista transformaram a contribuição sindical de compulsória para opcional, condicionando os descontos à autorizações prévias dos trabalhadores. O mesmo aconteceu em relação às contribuições patronais, cujos recolhimentos serão realizados apenas pelas empresas que optarem por isso.

Diante disso, diversos sindicatos passaram a questionar judicialmente o novo texto legal afirmando, em síntese, que as contribuições sindicais possuem natureza parafiscal, estando sujeitas aos preceitos do artigo 3º do Código Tributário Nacional, que define os tributos como: “toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”.

Em complemento, os sindicatos afirmam ainda a violação aos preceitos da Constituição Federal, que prevê que somente leis complementares poderão versar sobre matéria tributária, não sendo o caso da Reforma Trabalhista, que consiste em uma lei ordinária.

Feitas as alegações, o Supremo Tribunal Federal adotou o entendimento de que embora essa contribuição tenha natureza parafiscal, a mesma não consiste em um imposto, não havendo razões para exigir-se uma lei complementar que defina as hipóteses de sua incidência, base de cálculo e contribuintes, podendo sofrer alterações a partir de leis ordinárias, como é o caso da Lei nº 13.467/17 (Reforma Trabalhista).

Em reforço ao posicionamento do STF, o Governo Federal publicou, em 1º de março de 2019, a Medida Provisória nº 873, esclarecendo que:

1. Não há que se falar em determinação de contribuição sindical por meio de norma coletiva, devendo o seu desconto ser voluntário, individual e expressamente autorizado pelo empregado;
2. É vedado o envio de qualquer meio de cobrança à residência do trabalhador ou à sede da empresa quando não houver a autorização prévia e expressa;
3. A contribuição dos empregados que autorizarem o recolhimento deve ser feita exclusivamente mediante boleto bancário ou equivalente eletrônico;
4. A mensalidade sindical e as demais contribuições instituídas poderão ser cobradas apenas dos empregados filiados ao

Podemos observar que a alteração legal aguarda certo “amadurecimento” das partes envolvidas, uma vez que espera que os contribuintes sejam críticos a ponto de determinar se as entidades sindicais a que estejam atrelados exercem efetivamente os seus papéis, proporcionando benefícios materiais e alcançando os objetivos de seus representados atuando, ao mesmo tempo, em consonância aos interesses gerais de toda a sociedade.

Por todo o exposto, orientamos às empresas para que deliberem internamente acerca da necessidade ou não do recolhimento da contribuição sindical patronal e, paralelamente, oriente seus empregados para que formalizem a opção quanto ao desconto ou não das contribuições sindicais.

Dentre as práticas empresariais, é relativamente comum nos depararmos com companhias que possuam entre seus critérios remuneratórios o pagamento de comissões. De modo geral, as comissões são entendidas como recompensas financeiras advindas de negociações bem-sucedidas ou ainda do cumprimento de metas pré-definidas, servindo como ferramentas de estímulo aos resultados comerciais.

Nesse sentido, dependendo dos critérios de seu adimplemento, existirão situações em que serão devidas aos empregados que tiverem seus contratos de trabalho rescindidos as chamadas comissões futuras.

Por comissões futuras entendemos aquelas cuja aferição e pagamento ainda não eram possíveis no momento da rescisão contratual, sendo os seus valores posteriormente creditados aos trabalhadores envolvidos.

Aqui, importante que relembremos que essa forma de pagamento é totalmente cabível, encontrando-se, inclusive, prevista junto ao artigo 466 da Consolidação das Leis do Trabalho, que assim dispõe:

“Art. 466 – O pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a transação a que se referem.
§ 1º – Nas transações realizadas por prestações sucessivas, é exigível o pagamento das percentagens e comissões que lhes disserem respeito proporcionalmente à respectiva liquidação.
§2º – A cessação das relações de trabalho não prejudica a percepção das comissões e percentagens devidas na forma estabelecida por este artigo”.

Da mera interpretação do conteúdo legal, podemos extrair a conclusão de que o pagamento de comissões após a rescisão dos contratos de trabalho é permitido. Superado isso, passamos a analisar a forma de viabilização desse pagamento junto ao ambiente do eSocial, momento em que nos deparamos com o fato de que o sistema não admite lançamentos a título de comissões após o envio das informações de desligamento.

Esse impasse fora questionado junto ao ambiente de esclarecimento de dúvidas do eSocial (Perguntas Frequentes 04.53), e a resposta obtida demonstrou que o posicionamento adotado é contrário à interpretação dada ao artigo 466 da CLT:

“(…) Conforme entendimento do Ministério do Trabalho (Nota Técnica 87/2013), os pagamentos vinculados a competências posteriores à rescisão de um trabalhador, permitidos pela legislação, são apenas aqueles constantes do leiaute (quarentena, PLR e stock option).
As comissões devem ser pagas até o décimo dia após o desligamento do trabalhador, conforme Art. 477, §6º, da CLT. A lei permitiu que o pagamento da comissão ao trabalhador fosse feito em periodicidade coincidente com o pagamento da prestação da operação de venda apenas quando há a continuidade da relação de emprego. A extinção do contrato de trabalho antecipa o prazo para o pagamento de todas as comissões devidas ao trabalhador”.

No mesmo sentido, o Manual de Orientações do eSocial (versão 2.5.01) reforça a necessidade de pagamento antecipado das parcelas pendentes elucidando, entretanto, o procedimento a ser adotado pelos empregadores nas situações em que houverem lançamentos de comissões posteriores à rescisão contratual:

“O desligamento do empregado/servidor encerra o vínculo contratual existente com aquele empregador/órgão público e antecipa todas as parcelas salariais devidas e já conhecidas, tais como comissões pendentes e percentagens, que devem ser liquidadas e informadas neste evento. O pagamento destas parcelas após o desligamento implica na retificação do evento S-2299”.

Dessa forma, nas rescisões contratuais envolvendo empregados comissionados, caberá às empresas verificar a existência de pagamentos futuros juntamente com a sua viabilidade de previsão e quitação antecipada. Na impossibilidade de antecipação, a informação de pagamento após a rescisão do contrato de trabalho somente ocorrerá mediante a retificação do evento S-2299 (desligamento) no eSocial, consolidando os valores a título de comissões nas verbas rescisórias aí informadas. A retificação do evento de desligamento, no entanto, acarretará no recálculo sistêmico, sujeitando a empresa ao pagamento dos encargos (FGTS e contribuições previdenciárias) daí decorrentes acrescidos dos juros e das multas pelo suposto atraso no pagamento.

A reabertura do evento S-2299 poderia ser encarada como uma forma de denúncia espontânea, onde a empresa reconhece, antes de qualquer questionamento, as diferenças de pagamentos informadas. Sendo esse o caso, o artigo 138 do Código Tributário Nacional é expresso ao afastar a
responsabilidade do contribuinte em arcar com o pagamento de multas incidentes sobre os valores espontaneamente declarados. Esse procedimento é relativamente comum e facilmente operacionalizado por meio das transmissões de GPS e GFIP o que não acontece no ambiente do eSocial, cuja estruturação não se encontra preparada para essa necessidade.

Em contrapartida, há ainda quem defenda outras formas de quitação desses montantes, mediante a emissão de Recibo de Pagamento Autônomo (RPA) ou proposição de ação de consignação em pagamento, por exemplo. Tais opções representam dificuldade de operacionalização interna e, de todo modo, não garantem o adimplemento da obrigação de informação junto ao eSocial, podendo surgir questionamentos futuros.

De todo modo, o conteúdo do parágrafo 2º do artigo 466 da Consolidação das Leis do Trabalho, juntamente com o fato de que a retificação prevista pelo manual não representar adequadamente a realidade dos pagamentos realizados, podem demonstrar uma tendência de futuros ajustes e adequação do recém-desenvolvido ambiente do eSocial, o que vem acontecendo, inclusive, para outras situações de inconsistências reportadas.

Artigo desenvolvido pela equipe de Previdenciário, publicado pelo Conjur em 27/01/2019.