Nova abordagem acerca da inconstitucionalidade do adicional de 10% do FGTS

Como é sabido, a tese referente a inconstitucionalidade da cobrança do adicional de 10% do Fundo de Garantia não é nova no âmbito do Poder Judiciário. São três as abordagens já levadas à apreciação dos tribunais pátrios:

i) Inconstitucionalidade formal e material da contribuição;
ii) Esgotamento da finalidade para a qual tal contribuição fora criada;
iii) Não recepção da contribuição após o advento da Emenda Constitucional nº 33/01.

Tratemos, então, cada qual até chegarmos na mais novel das abordagens:

A referida obrigação instituída pelo art. 1º da Lei complementar 110, de 29 de junho de 2001, criada para cobrir o déficit causado pelos expurgos inflacionários dos planos Verão e Collor, fora inicialmente contestada sob o viés formal e material de sua instituição, argumento esse já rechaçado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADI 2.556 e ADI 2.568.

Em outro turno, encontra-se ainda pendente de apreciação pela Corte Suprema a tese da inconstitucionalidade do adicional de 10% do FGTS em razão do esgotamento da finalidade para a qual a referida contribuição fora criada (RE 578313, ADI 5050, ADI 5.051 e ADI 5.053).

Referida tese ancora-se no fato de que a recomposição dos expurgos inflacionários das contas vinculadas do FGTS foi atingida em dezembro de 2006. Dessa forma, sendo o adicional ao FGTS uma contribuição social, esta encontra-se intrinsicamente vinculada à sua finalidade, razão pela qual o desvio da mesma é causa de exaurimento da contribuição e consequente reconhecimento de sua inconstitucionalidade.

Não obstante, desponta agora uma nova tese que começa a ganhar adeptos e decisões favoráveis no âmbito dos Tribunais Regionais, que se baseia na inconstitucionalidade superveniente decorrente da Emenda Constitucional nº 33, de dezembro de 2001.

A discussão é análoga a que envolve a inconstitucionalidade das Contribuições ao INCRA e SEBRAE. Sendo o FGTS uma contribuição social, após o advento do EC 33/2001 sua base de cálculo necessariamente deveria corresponder àquelas elencadas no art. 149 da Constituição Federal, quais sejam, i) faturamento, ii) receita bruta ou o iii) valor da operação e, no caso de importação, o iv) valor aduaneiro.

Trata-se de uma abordagem nova a respeito do assunto e com decisões já favoráveis nos Tribunais Regionais Federais da Segunda e Quinta Regiões.

Em que pese a inconstitucionalidade das Contribuições ao INCRA e SEBRAE ainda estarem pendentes de apreciação pelo STF (Recursos Extraordinários 630.898 e 603.624, respectivamente), já temos várias decisões favoráveis na justiça federal de São Paulo afastando a exigência de tais contribuições sob o mesmo argumento da não recepção das referidas contribuições após ao advento da EC 33/2001.

De igual sorte, o mesmo pode vir a ocorrer com a tese referente a multa de 10% sobre o total do FGTS devido pelo empregador no caso de dispensa de seu empregado, razão pela qual recomendamos fortemente a avaliação de cada empresa no sentido de ingresso com ações nesse sentido.

Vale lembrar: ainda que a empresa tenha em algum momento discutido a inconstitucionalidade da majoração do FGTS instituída pelo art. 1º da Lei complementar 110, de 29 de junho de 2001, sob o aspecto da inconstitucionalidade material/formal da lei, a demanda poderá novamente ser proposta sem risco de litispendência com base nos argumento da perda da finalidade e inconstitucionalidade após o advento da EC nº 33/01. Isto porque, estamos nitidamente diante de uma nova causa de pedir.

Do contrário, caso nunca tenha se discutido tal tese, entendemos que o melhor caminho seja a propositura imediata de ação judicial vinculando ambos os argumentos: i) perda de finalidade da lei e ii) inconstitucionalidade pós EC nº 33/01.

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