Discussões análogas à tese da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema de Repercussão Geral nº 69)

Em março de 2017, o STF decidiu, sob a sistemática da repercussão geral, que o valor arrecadado a título de ICMS não incorpora ao patrimônio do contribuinte, de modo que não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema nº69: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”).

No paradigma vinculativo, restou fixado que o simples ingresso da determinada recebida do imposto na contabilidade da empresa não integra ao patrimônio do contribuinte, visto que se trata de um “custo” da empresa, conceito esse que é justamente a antítese de “receita”. Logo, o valor de imposto não configura faturamento ou receita, que é a materialidade do PIS e da COFINS prevista no art. 195, I da CF/88.

Ao analisar o direito material invocado, o raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS mostra ser plenamente aplicável para as seguintes teses:

  1. Exclusão do ICMS/ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois, assim como o ICMS, o ICMS retido em regime de substituição tributária também não configura faturamento ou receita do contribuinte, haja visto que o valor de ICMS/ST é repassado aos cofres públicos e não integrado ao patrimônio do contribuinte;
  2. Exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, dada a inexistência da natureza de receita ou faturamento da quantia equivalente ao ISS, porquanto equivale a custo dos contribuintes;
  3. Exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL recolhidos com base no lucro presumido, pois, se o ICMS não incorpora ao patrimônio do contribuinte e, portanto, não configura receita bruta para fins de PIS e COFINS, o mesmo entendimento deve ser aplicado ao IRPJ e à CSLL que, no regime de lucro presumido, incidem sobre a receita bruta das empresas;
  4. Exclusão do ICMS, ISS, PIS e COFINS da base de cálculo da CPRB, uma vez que a parcela relativa ao ICMS, ISS, PIS e COFINS não se inclui no conceito de receita bruta para fins de determinação da base de cálculo da contribuição substitutiva prevista nos arts. 7º e 8º da Lei nº 12.546/2011, sobretudo porque receita bruta subsume-se ao conceito de faturamento previsto no art. 195, I da CF/88;
  5. Exclusão do PIS/COFINS da base de cálculo do PIS/COFINS, visto que, em simetria ao que restou decidido no Tema de Repercussão Geral nº 69, os tributos em voga não se tratam de receita bruta, pois, a empresa não fatura essas contribuições, apenas repassa esses valores ao ente público, no caso, a União Federal.

Destaca-se, ainda, que referidas interpretações encontram amparo perante os Tribunais Federais, a citar: TRF1, Apelação 00361768520064013400, e-DJF1 07/06/2013; TRF3, Apelação 00027856220144036130, e-DJF3 30/06/2017; TRF4, Apelação 50174225820164047200, juntado aos autos em 12/05/2017; TRF1, Apelação 00466888320134013400, e-DJF1 23/06/2017 e TRF2, Apelação 50330096320184025101, juntado aos autos em 12/07/2019.

Assim, diante de tal cenário, recomenda-se o ingresso de ação judicial para afastar o alargamento indevido da base de cálculo das exações em comento e também garantir a restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.

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