Discussões análogas à tese da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema de Repercussão Geral nº 69)

Em março de 2017, o STF decidiu, sob a sistemática da repercussão geral, que o valor arrecadado a título de ICMS não incorpora ao patrimônio do contribuinte, de modo que não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema nº69: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”).

No paradigma vinculativo, restou fixado que o simples ingresso da determinada recebida do imposto na contabilidade da empresa não integra ao patrimônio do contribuinte, visto que se trata de um “custo” da empresa, conceito esse que é justamente a antítese de “receita”. Logo, o valor de imposto não configura faturamento ou receita, que é a materialidade do PIS e da COFINS prevista no art. 195, I da CF/88.

Ao analisar o direito material invocado, o raciocínio adotado para a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS mostra ser plenamente aplicável para as seguintes teses:

  1. Exclusão do ICMS/ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois, assim como o ICMS, o ICMS retido em regime de substituição tributária também não configura faturamento ou receita do contribuinte, haja visto que o valor de ICMS/ST é repassado aos cofres públicos e não integrado ao patrimônio do contribuinte;
  2. Exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, dada a inexistência da natureza de receita ou faturamento da quantia equivalente ao ISS, porquanto equivale a custo dos contribuintes;
  3. Exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL recolhidos com base no lucro presumido, pois, se o ICMS não incorpora ao patrimônio do contribuinte e, portanto, não configura receita bruta para fins de PIS e COFINS, o mesmo entendimento deve ser aplicado ao IRPJ e à CSLL que, no regime de lucro presumido, incidem sobre a receita bruta das empresas;
  4. Exclusão do ICMS, ISS, PIS e COFINS da base de cálculo da CPRB, uma vez que a parcela relativa ao ICMS, ISS, PIS e COFINS não se inclui no conceito de receita bruta para fins de determinação da base de cálculo da contribuição substitutiva prevista nos arts. 7º e 8º da Lei nº 12.546/2011, sobretudo porque receita bruta subsume-se ao conceito de faturamento previsto no art. 195, I da CF/88;
  5. Exclusão do PIS/COFINS da base de cálculo do PIS/COFINS, visto que, em simetria ao que restou decidido no Tema de Repercussão Geral nº 69, os tributos em voga não se tratam de receita bruta, pois, a empresa não fatura essas contribuições, apenas repassa esses valores ao ente público, no caso, a União Federal.

Destaca-se, ainda, que referidas interpretações encontram amparo perante os Tribunais Federais, a citar: TRF1, Apelação 00361768520064013400, e-DJF1 07/06/2013; TRF3, Apelação 00027856220144036130, e-DJF3 30/06/2017; TRF4, Apelação 50174225820164047200, juntado aos autos em 12/05/2017; TRF1, Apelação 00466888320134013400, e-DJF1 23/06/2017 e TRF2, Apelação 50330096320184025101, juntado aos autos em 12/07/2019.

Assim, diante de tal cenário, recomenda-se o ingresso de ação judicial para afastar o alargamento indevido da base de cálculo das exações em comento e também garantir a restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.

Limitação da base de cálculo da Contribuição a Terceiros

As contribuições sobre a folha de pagamento consistem em obrigações cujas alíquotas e bases de cálculo respectivas encontram-se legalmente previstas. Mais especificamente sobre a contribuição a terceiros, podemos depreender que permanece vigente o dispositivo de lei que limita o seu recolhimento em até 20 vezes o valor do maior salário mínimo vigente no país.

Antes mesmo da Constituição Federal, a lei nº 3.807/60 fora promulgada para delegar a arrecadação das contribuições a terceiros às Instituições da Previdência Social.

Em sequência, a lei nº 5.890/73, alterou parcialmente essa lei e incluiu, em seu artigo 14, a fixação de um limite máximo para a base de cálculo das contribuições de terceiros.

No mesmo sentido, fora promulgada a lei nº 6.950/81, que fixou novo limite máximo ao Salário-de-contribuição:

“Art. 4º – O limite máximo do salário-de-contribuição, previsto no art. 5º da Lei nº 6.332, de 18 de maio de 1976, é fixado em valor correspondente a 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.                                                                                    Parágrafo único – O limite a que se refere o presente artigo aplica-se às contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros.”

Mencionada lei fora parcialmente alterada por meio do Decreto nº 2.318/86, que tratou exclusivamente das contribuições da empresa para a Previdência Social, não alterando a limitação imposta às contribuições de terceiros. No mesmo sentido, a entrada em vigor da Constituição Federal apenas “abraçou” a legislação até então vigente, esclarecendo que as contribuições parafiscais recolhidas por terceiros seriam as destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical.

Desse modo, em virtude da revogação do limite de recolhimento apenas para as contribuições previdenciárias, não há que se falar na ampliação do alcance da norma, sob pena de inconstitucionalidade e violação dos princípios tributários que garantem os direitos aos contribuintes.

Por todo o exposto, por mais que não acompanhemos essa prática junto à apuração de folha das empresas, temos que totalmente viável a aplicação da limitação da base de cálculo das contribuições destinadas aos terceiros em 20 vezes o maior salário mínimo vigente em nosso País.

Essa interpretação encontra guarida perante nossos Tribunais Federais (e.g. TRF4 – APELREEX 1999.04.01.049035-4; TRF3 – Apl. 1917527/SP Proc. 0009810-15.2011.4.03.6104). No mesmo sentido decide o Superior Tribunal de Justiça, como verificamos junto à decisão do Recurso Especial nº 1.241.362/SC, o que somente reforça a possibilidade de suspensão do recolhimento dos valores que excedam o limite da base-de-cálculo bem como a recuperação dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos.